Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 229/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. RAFAEL LARA GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 3 de marzo de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 229/2009, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 6/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla; siendo APELANTES: el demandante A) D. Cesar , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por el Letrado Dª MARIA IBAÑEZ SANTESTEBAN y Guillermo ; y B) la demandada DÑA Diana representada por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistida por el Letrado D. JOSE MARIA GARCIA ELORZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de julio de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 6/2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Cesar contra DOÑA Diana , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO de su matrimonio canónico celebrado el día 17 de agosto de 1991 en San Sebastián, con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Coro y Víctor a su padre DON Cesar , siendo compartido el ejercicio de la Patria Potestad por ambos progenitores.

2. Se establece un régimen de visitas a favor de DOÑA Diana consistente en el derecho a tener a sus hijas en su compañía:

.De lunes a jueves de 18:00 horas a 21 horas, si bien la hora de inicio podrá retrasarse en función del cumplimiento por parte de las menores de sus obligaciones escolares: tareas, estudio de exámenes etc...

. Fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo.

. La mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: Durante las vacaciones de verano de los años impares, el mes de julio las menores permanecerán con la madre y el mes de agosto con el padre. En los años pares, el mes de julio corresponderá al padre y agosto a la madre. Durante las vacaciones de Semana Santa de los años impares, la primera semana permanecerán con la madre y la segunda con el padre. En los años pares, la primera semana corresponderá al padre y la segunda a la madre. Durante las vacaciones de Navidad de los años impares permanecerán la primera semana con la madre y la segunda con el padre. En los años pares, la primera semana corresponderá al padre y la segunda a la madre

3. El uso y disfrute de la vivienda conyugal, viene atribuido a DOÑA Diana hasta que se proceda a su adjudicación o venta para la liquidación de la sociedad de gananciales que rige entre las partes.

4. DOÑA Diana contribuirá a la manutención de las menores mediante el abono de una pensión alimenticia a favor de ambas de 120 euros mensuales, que deberá ser ingresada por mensualidades anticipadas los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta en el que ya se viene ingresando. Tal pensión será actualizable conforme al I.P.C. Así mismo, los gastos extraordinarios del menor, serán satisfechos por la mitad por ambos progenitores.

5. Se mantiene la pensión por desequilibrio establecida a favor de DOÑA Diana en virtud de convenido regulador aprobado por sentencia de separación de fecha 11 de octubre de 2003 .

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas.

Firme la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

Contra la presente resolución, cabe recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandada, D. Cesar y Dña Diana . Interponiéndose los respectivos recursos:

A.- Por la representación procesal de la demandada Diana , mediante escrito presentado con fecha 10 de octubre de 2008, en el cual, después de exponer las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que se revocara la sentencia de divorcio en el único sentido de atribuirle la guarda y custodia de las hijas menores Coro y Víctor a Dña Diana , imponiendo al padre obligación de pagar 300 euros mensuales en concepto de alimentos para las hijas menores. Solicitándose mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

B.- Por la representación procesal del demandante Cesar , mediante escrito presentado con fecha 9 de junio de 2009, en el cual, después de alegar dos motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se revocara la sentencia dictada y se dictara otra en la que se acordara íntegramente la demanda interpuesta por la expresada parte.

Conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su dictamen de fecha 7 de julio de 2009, interesó la confirmación de la resolución recurrida, en cuanto al concreto extremo que motiva la intervención del Ministerio Fiscal, es decir, el relativo a la atribución de la guarda y custodia de las niñas Coro y Víctor a su padre, el aquí demandante Don. Cesar .

Mediante escrito presentado con fecha 19 de junio de 2009, por la representación procesal del demandante Don. Cesar se opuso al recurso de apelación articulado por la representación procesal de Doña. Diana .

Mientras que mediante escrito presentado con fecha 29 de junio de 2009, la representación procesal de Doña. Diana , se opuso al recurso de apelación articulado por la representación procesal Don. Cesar , solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

CUARTO.-. Enviados los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 229/2009, y posteriormente mediante auto de fecha 8 de enero de 2010 se acordó estimar en parte la solicitud de práctica de prueba formulada por la representación procesal de Doña. Diana .

Mediante escrito presentado con fecha 11 de diciembre de 2009, por la representación procesal del demandante Sr. Cesar , se alegaron "hechos nuevos" solicitando el recibimiento del pleito a prueba en relación con los mismos.

Mediante providencia de fecha 8 de enero de 2010, se confirió traslado del anterior escrito a la representación procesal de Doña. Diana a los efectos que en tal resolución se establecían.

Evacuando el traslado, la representación procesal de la Sra. Diana , mediante escrito presentado con fecha 21 de enero de 2010.

En providencia de fecha 25 de enero de 2010 se acordó tener por hechas las manifestaciones y reconocimiento de los hechos, sin perjuicio de la valoración final que hagan las partes, estándose a la vista señalada.

La vista acordada en definitiva, se celebró el 26 pasado con el resultado que consta en el soporte informático elaborado al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, excepción hecha del sexto, en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Dados los términos en que se prepararon e interpusieron los respectivos recursos de apelación, tal solo pueden ser cuestiones objeto de debate en la presente apelación:

A.- En relación con el recurso preparado e interpuesto por la representación procesal de Doña. Diana , el relativo a la atribución de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, - Coro , nacida el 23 de abril de 1995 y Víctor , nacida el 15 de diciembre de 1997 -. Así como la solicitud que en su momento se verificó, - escrito de contestación a la demanda -, de mantenimiento de la pensión alimenticia filial que había sido fijada en el convenio regulador de 24 de junio de 2003, en la cuantía de 150 euros mensuales para cada una de las hijas.

B.- En relación con el recurso planteado por la representación procesal del demandante Cesar , la pretensión de extinción de la pensión compensatoria. Careciendo de continencia procesal el presente litigio para debatir sobre el "intitulado hecho nuevo", aducido en el escrito al que nos referimos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, presentado por la expresada parte demandante, coapelante ante este Tribunal, con fecha 11 de diciembre de 2009, en lo relativo a que "se acuerde la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar". Pues tal alegación es notoriamente extemporánea. Y el debate en relación con la misma, tan solo pudo ser establecido, tal y como se determina en el acto de la vista, para el supuesto de que se atribuya la guarda y custodia de las niñas Coro y Víctor a su madre, tal y como ésta lo postula en su recurso de apelación.

SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate en la presente apelación, nos ocuparemos primeramente de la determinación acerca de la subsistencia del régimen de guarda y custodia de las niñas Coro y Víctor o su modificación.

Las razones invocadas para postular la modificación del régimen de guarda y custodia, concretadas en el escrito de interposición de recurso prresentado con fecha 10 de octubre de 2008 por la representación procesal en la instancia de la Sra. Diana , no pueden amparar el sistema de atribución de la guarda que se realiza al padre, en la sentencia recurrida.

Huelga decir que el criterio rector para la determinación de las medidas en relación con las, en este caso, niñas hijas de los aquí litigantes ha de ser la de promoción de su interés superior.

En cuanto a las razones invocadas por la representación procesal de Doña. Diana , para postular desde esta perspectiva de satisfacción del interés superior de las niñas, la modificación del sistema de guarda y custodia fijado en la sentencia recurrida no pueden ser acogidas así en concreto:

1.- Tal y como manifestaron en su exploración psicológica, tanto Coro como Víctor expresan su decidida voluntad de mejorar sus resultados académicos. Y el empeoramiento de los mismos no puede vincularse indefectiblemente con el nuevo sistema de atribución de la guarda de las menores a su padre.

2.- En virtud de los informes elaborados tanto por los servicios sociales de base de Tafalla como por el centro de salud de dicha ciudad, muestran que existían importantes problemas convivenciales entre las niñas y su madre que hicieron aconsejable la modificación del sistema de guarda.

3.- Están suficientemente constatadas los déficits de "habilidades" de la madre para hacerse cargo de las menores.

4.- No se puede desdeñar el dato de que antes de que por el padre se solicitara la atribución de la guarda y custodia, con fecha 11 de febrero del año 2007, fue la madre quien pidió al padre que las niñas fueran a residir con él.

5.- La situación psicológica de la madre hace, por el momento, aconsejable que la atribución de la guarda y custodia se confíe al padre.

No existen por tanto razones para modificar el régimen de guarda y custodia fijado en la sentencia de instancia. Ni claro está, para atribuir a cargo del padre la obligación de pago de la pensión alimenticia filial de 150 euros para cada una de sus dos hijas. Ni por último, para vincular el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar a la madre en cuanto progenitora a quien se le confía la guarda de sus hijas.

El recurso así planteado por la Sra. Diana ha de ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pretensión de extinción de la pensión compensatoria podemos comprobar que en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, se expresa que: " ... no queda acreditado que la Sra. Diana conviva maritalmente con otra persona o se haya casado ...". Pero, en virtud del desenvolvimiento de este proceso en la apelación, se han obtenido los suficientes elementos de acreditación, - hechos aceptados por la propia representación procesal de la Sra. Diana , relativos a que abandonó aproximadamente en los meses de marzo o abril del año 2009 la vivienda que en su momento constituyó el domicilio familiar y cuya facultad de utilización, : ... fué atribuido hasta que se proceda a su adjudicación o venta para la liquidación de la sociedad de gananciales ...", en la sentencia ahora recurrida para residir en una vivienda de alquiler junto al Sr. Rubén ; y que en el Registro de parejas de hecho del Ayuntamiento de Tafalla se ha inscrito la pareja formada por Doña. Diana y Don. Rubén , que permiten considerar acreditado el expresado supuesto extintivo, de la pensión compensatoria, es decir, tal y como se codifica en el artículo 101 del Código Civil , el vinculado a la convivencia marital con otra persona.

Por ello, en el expresado sentido, ha de ser estimado el recurso planteado por la representación procesal Don. Cesar .

CUARTO.- Dado el contenido de la presente resolución, el pronunciamiento en materia de costas se acomodarán respectivamente a los números 1 y 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora DÑA ELENA BURGUETE MIRA, en nombre y representación de Dª Diana , y ESTIMANDO el recurso de apelación también sostenido ante este Tribunal por la Procuradora SRA MARTINEZ CHUECA, en representación Don. Cesar , en ambos casos contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2008 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla en los autos de Divorcio contencioso nº 6/2008, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución, en el exclusivo sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria que en su momento fue establecida a favor de Doña. Diana , en virtud del convenio regulador aprobado por sentencia de separación de fecha 11 de octubre de 2003 .

CONFIRMANDO la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Imponiendo a Doña. Diana las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación. Y sin que proceda realizar especial imposición de las costas relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Cesar .

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.