Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 513/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00019/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2009 0100520

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2008

RECURRENTES : HOSPITEN COSTA DORADA S.L., CONSTRUCCIONES SEQUILLO S.L.

Procurador/a : MARTA DELCURA ANTON , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Letrado/a : MAR GOMEZ RAMOS, LUIS FERNANDEZ PEREZ

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 19/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

D. IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ

Palencia, a veintiséis de enero de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000161 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PALENCIA, a los que ha correspondido el

Rollo 0000513 /2009, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 1 de

septiembre de 2009 en los que aparece como parte apelante HOSPITEN COSTA DORADA S.L. representado por la Procurador

Dª. MARTA DELCURA ANTON, y asistido por el Letrado D. MAR GOMEZ RAMOS, y como apelado CONSTRUCCIONES

SEQUILLO S.L. representado por el Procurador D. JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , y asistido por el Letrado D. LUIS

FERNANDEZ PEREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de la mercantil Construcciones Seguillo, S.L, frente a la mercantil Hospiten Costa Corada S.L, condenando a la demandada al pago de 31.385 euros, con imposición de las costas del procedimiento totalmente a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte demandada el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia en fecha 1 de septiembre de 2009 , por la que estimando parcialmente la demanda presentada por Construcciones Sequillo S.L. contra Hospiten Costa Dorada S.L., condenó a esta última a satisfacer al actor la cantidad de 31.385 euros; y contra la misma se alza la representación de Hospiten Costa Dorada S.L. que muestra su disconformidad con la sentencia recurrida, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición, pero también de impugnación, como se explicará a continuación.

En el escrito de demanda, la representación de Construcciones Sequillo S.L. refería que había sido encargada por Hospitén Costa Dorada S.L. de la realización de una concreta obra, y que después de ejecutada la primeramente pactada fue ampliada en su extensión, y que también se efectuaron determinadas mejoras en relación a lo contratado; ampliación y mejoras que no habían sido pagadas por Hospitén Costa Dorada S.L., razón por la cual solicitaba el precio que a su juicio derivaba de la variación de obra ejecutada. El Juzgador "a quo", si bien estimó sustancialmente la demanda, se atuvo en la fijación del precio de las mejoras al informe pericial judicial; y así también en la cuantificación del aumento de superficie, siguió el criterio de dicho perito judicial, que entendía que por aplicación de normas urbanísticas la superficie de terraza construida, obra que suponía un incremento de lo pactado, debía de computarse únicamente a efectos de precio en un 50%. Hospitén Costa Dorada S.L. no se muestra conforme con la sentencia recurrida porque: a) No ha tenido en cuenta lo que ella entiende incumplimiento contractual de la demandada al no ejecutar cumplidamente determinadas obras; b) no ha tenido en cuenta que lo en su día pactado entre las partes era que tanto la mejora de calidades como un posible aumento de obra, debían de ser pactados por escrito y en el caso no lo han sido; y c) no se han tenido en cuenta, ni en el informe pericial judicial ni en la sentencia recurrida, determinados pagos realizados, que son superiores al precio que consta en la prueba pericial judicial como adecuado, que se incluyen partidas no ejecutadas, y así también conceptos de valoración con los que no está de acuerdo, desacuerdo que extiende al pronunciamiento condenatorio en costas, porque entiende que hay razones que justifican su no imposición. Dicho recurso del que se dio traslado a la contraparte, originó no solo la oposición al mismo, sino la impugnación por parte de Construcciones Sequillo, que muestra disconformidad con el criterio de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a no considerar como superficie construida la total de la terraza antes referida; impugnación de la que dado traslado a la contraparte, también fue objeto de oposición.

Dicho lo anterior, en los siguientes Fundamentos Jurídicos se estudiarán ambos recursos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso presentado por Hospitén Costa Dorada S.L., se advierte que la totalidad de su estudio se hará en el presente Fundamento Jurídico, si bien distinguiendo en los apartados que se dirán, el estudio de los diferentes motivos, y haciendo una variación sistemática en tanto se considera que el motivo referido al pronunciamiento en costas, debe de considerarse como último motivo a estudiar, en razón a que su estimación o no está directamente relacionada con el estudio de los otros motivos de recurso, aunque también lo estará, y como se verá, con la resolución de la impugnación formulada por Construcciones Sequillo S.L.

Entrando, pues, en el estudio de diferentes motivos de recurso opuestos por Hospitén Costa Dorada S.L., se advierte que:

a) No puede estimarse el primero de los aludidos, que refiere incumplimiento contractual por parte de Construcciones Sequillo S.L.

En el escrito de recurso, para sostenerlo, se hacen una serie de referencias relativas a que el aseo del ático está sin pintar, no está colocada ni entregada la puerta del trastero del ático, los armarios empotrados de la planta segunda no cierran, la calefacción no funciona correctamente, y que en el ático persiste una gotera; más si ponderamos la prueba pericial practicada, en concreto la pericial judicial, que ha sido tomada por el Juzgador "a quo" como fundamento de la sentencia dictada, nos encontramos con que en su página nueve y al contestar a las preguntas que se le planteaban, en el que aparece como apartado quinto, se dice, en relación a la primera por la que se le pregunta, que todas las partidas contempladas en el proyecto de ejecución se encuentran ejecutadas y que las modificaciones sobre contrato, y supuestas mejoras, a las que se refiere al contestar a las preguntas 2ª y 3ª, están completamente ejecutadas, sin que en dicho apartado ni en otros posteriores o anteriores se haga consideración de vicios o defectos, que pretendidamente supondrían un incumplimiento contactual.

A mayor abundamiento en el escrito de recurso tampoco se hace referencia a la prueba en que sustenta sus afirmaciones, excepto en lo que se refiere a que en la pagina siete del informe pericial, en el punto segundo "in fine", se dice que no está colocada ni reintegrada la puerta del trastero del ático. Aunque esto último es cierto, no cabe admitir tal objeción como causa de estimación del motivo de recurso, pues además de lo ya dicho en relación al criterio del de perito judicial, nos encontramos con que en ningún documento de los examinados, obrantes en autos, figura que se pretenda el cobro de las puertas en cuestión, y que las mismas estuviesen incluidas en el proyecto en su día pactado. Así también el Perito Judicial en la hoja once de su informe, al contestar al apartado c) de lo solicitado por la recurrente, dice que la superficie que figura al final de obra es la máxima que es posible considerar para que no surgieran problemas en la tramitación Municipal, referidos a legalidad urbanística; y hace también alusión a que hasta que no se hizo la Inspección Municipal, las puertas del cuarto de planta de ático han permanecido tapadas, y al carácter no legalizable de estos espacios.

Todo lo anterior configura una situación que justifica sobradamente que no pueda afirmarse la existencia de incumplimiento contractual. Ni se pactó en un principio la colocación de puertas, ni la existencia de problemas urbanísticos comporta que pueda entenderse tácitamente acordado con posterioridad, ni se ha pretendido el cobro de las mismas. Si esto es así patente resulta la inviabilidad del motivo del recurso, sin ni siquiera entrar a considerar si los que se dicen incumplimientos contractuales, por si, podrían conllevar el efecto que se pretende de desestimación de la demanda.

b) Por lo que se refiere a la alegación de que no se ha tenido en cuenta que en el contrato se pactó que toda la ampliación de obra se haría por escrito, también es motivo que se va a desestimar.

Ha de considerarse para la resolución del motivo que nos ocupa, que aunque es cierto que en el contrato suscrito entre las partes se dice que cualquier reforma de planos por ampliación, creación, modificación, variación de calidades etc, debería de realizarse por escrito; en el caso y aunque ello no se hiciera así, son conformes los peritos que han intervenido en el presente procedimiento, al referir tanto la modificación de calidades como el aumento de obra, y además con notorio significado; y así también resulta que es la propia parte ahora recurrente la que ha venido a reconocer tal aumento al pretender una avenencia en relación al litigio que nos ocupa, mediante su disposición a incrementar el precio de la obra, y que en todo caso tanto el aumento de superficie como las mejoras referidas son hechos ostensibles que tuvieron que realizarse a vista, ciencia y paciencia de la sociedad ahora recurrente.

Si lo anterior es así, ha de entenderse que existió un pacto entre las partes para el aumento de obra, pues no es concebible que acordada una determinada obra, y pactado un precio, pero también que en último termino dicho precio estaría condicionado a la medición final que se realizara, la Constructora realice obras a mayores con el posible perjuicio que ello la derivaría de no existir pacto con la Promotora, o que esta asuma tal ejecución, sabiendo que la medición final de obra puede suponer un incremento del precio pactado.

Por la expuesto cabe concluir en que el pacto que se pretende obviado en la sentencia recurrida, esto es el que se refiere a la necesidad de que las modificaciones de obra constasen por escrito aceptado por las partes, no pretendía sino una seguridad de las mismas tanto en la ejecución como en el cobro del precio, pero que son los propios actos de los contratantes lo que han modificado lo convenido. Debe de recordarse que el contrato en cuestión, si bien refiere lo antedicho en relación a la reforma por ampliación, modificación, sustitución de unidades, variación de calidades, etc., dice también que la obra contratada se valora en 149.922 euros, que tal valoración es "inicial" (estipulación 2ª-1), y que la misma estipulación 2ª, en el apartado 3º, también dice que el precio final de obra será el resultado de medición final de la obra en función de metros cuadrados construidos, esto es el propio contrato no descarta un aumento de obra y un aumento de precio, y tanto en lo que se refiere al aumento de obra como al aumento de calidades, que no se documentase por escrito el acuerdo, no significa que no existiese, y por ello la modificación contractual que ello supone no puede amparar la pretensión que se contiene en el motivo de recurso.

c) Por lo que se refiere al tercero de los motivos, que alude a error en el informe pericial judicial en que se sustenta la sentencia recurrida, y que se justifica en que no se han tenido en cuenta determinadas circunstancias relativas a pagos realizados superiores a los costes reales, como el del ladrillo de fachada, falta de colocación de puertas, incremento del revestimiento de escalera, inclusión como nueva partida de un lavabo no colocado etc; la estimación del motivo de recurso supondría necesariamente que existiese prueba que amparase tal circunstancia, pero es que al respecto el informe pericial judicial que ha sido asumido en la sentencia recurrida, y que esta Sala no encuentra óbice para que no sea así, dice en su pagina diez y al contestar a la pregunta 4ª que en la misma se dice, que el documento "contestación a propuesta de liquidación de obra" ofrece una respuesta a las objeciones de la Promotora que justifican desde su punto de vista su propuesta de liquidación, propuesta de liquidación que presenta un error conceptual en el análisis del contrato, cual es la pretensión de liquidación individualizada de diferentes partidas que lógicamente tienen que estar incluidas en la valoración global que se ha realizado en concepto de incremento de superficie en la vivienda; y que igualmente el documento de "objeciones a la Promotora" se entiende presenta incoherencias importantes puesto que refiere en su mayor parte mediciones y valoraciones procedentes del documento de mediciones del presupuesto al proyecto de obra, documento que expresamente no forma parte del contrato de obra de acuerdo a la estipulación primera del contrato. Tal aserto justifica sobradamente por que el perito judicial no ha tomado en cuenta en su valoración los conceptos que dice la parte recurrente, explicación además concorde con lo que del conjunto del informe pericial se desprende, que no es sino que el Sr. perito después de vista la obra ha hecho una valoración de la misma en su conjunto, y ha emitido un informe compensando situaciones relativas a lo en principio proyectado y después ejecutado; lo que también se advierte en la resolución recurrida.

d) Por lo que se refiere al pronunciamiento en costas, además de que no se van a estimar los anteriores motivos de recurso estudiados, se advierte que en el motivo se articulan una serie de razones para entenderlo inadecuado, fundamentalmente que el Juzgador "a quo" no ha tenido en cuenta que propiamente no existió incumplimiento por parte de la recurrente, más ello no es asumible. Independientemente de lo advertido en relación a cual fue lo pactado, las modificaciones de contrato, la superficie realmente construida etc., que precisamente ampara la estimación parcial de la demanda, ha de tenerse en cuenta que tal estimación es sustancial , pues la reducción que hace el Juzgador "a quo" no tiene más fundamento que una discusión en relación a las mediciones que deben de hacerse en una terraza construida, y aunque el Juzgador "a quo" haya adoptado la postura del perito judicial, ello no deja de suponer tal estimación sustancial de la demanda. Esta Sala, en supuestos similares al que nos ocupa, en que la reducción del total de la cantidad de condena supone alrededor de un 15% sobre lo pedido, viene entendiendo que ello puede considerarse como estimación sustancial de la demanda, y en el caso va a ser así. No puede ampararse la parte recurrente en el hecho de un pretendido cumplimiento contractual por el pago del precio pactado, pues ella era consciente de la demasía tanto en la superficie construida, como en la calidad de los materiales empleados, debe de entenderse que lo aceptó, y su negativa a satisfacerla y que tal actitud sea el motivo del pleito ante el que nos encontramos, atendido también al resultado del mismo, justifica el pronunciamiento condenatorio en costas.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de impugnación, que pide se incremente la cantidad de condena, en razón a considerar que la superficie construida es mayor que la que se ha entendido por el Juzgador "a quo", es motivo que se va a desestimar. El contrato que obra a los folios 13 a 16 de las actuaciones, al referirse a la posibilidad de modificación de precio inicialmente contratado, dice que el precio final será el resultado de la medición final de la obra en función de los metros cuadrados construidos; y el Juzgador "a quo", siguiendo el el perito judicial, valora los metros cuadrados construidos en función de la normativa urbanística, y midiendo la terraza en que tal exceso de superficie se ubica, con una reducción del 50%. Sin duda el criterio pericial y judicial se ampara en el hecho, no solo de la normativa urbanista referido a medición de superficie de vivienda, sino en la terraza en la que se ha construido una superficie bajo cubierta, en todo caso era un elemento constructivo a realizar; y además el contrato al decir que el precio final de la obra será el resultado de la medición final en función de metros cuadrados construidos, parece que se está refiriendo a un concepto puramente técnico referido a lo que debe de entenderse por metros construidos, que se remite a la normativa urbanística para su determinación; y en consecuencia, en situaciones como la que nos ocupa la valoración de cual son los metros cuadrados construidos ha de hacerse en el forma en la que se dice por el Sr. Perito Judicial.

La discrepancia en relación a la normativa urbanística, que se constata entre lo que se afirma por la parte impugnante y por el Sr. Perito Judicial, debe de resolverse, tal y como ha dicho el Juzgador "a quo", en razón al informe pericial aludido, dotado de lógica imparcialidad, y porque la afirmación que se contiene en el escrito de impugnación no viene corroborada en autos.

En atención a lo anterior también la impugnación formulada por Construcciones Sequillo S.L. se desestima en su integridad.

CUARTO.- Costas, se imponen la del recurso interpuesto la parte recurrente; y la de impugnación formulada a la parte impugnante (art. 398 LEC ).-

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HOSPITEN COSTA DORADA S.L. y también la impugnación al recurso formulada por CONSTRUCCIONES SEQUILLO S.L.; contra la Sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada Resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y de la impugnación a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.