Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 745/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00019/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 745/09

Asunto: ORDINARIO 291/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.19

En Pontevedra a trece de enero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 291/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 745/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Mercedes , representado por el procurador D. JOSE DOMÍNGUEZ LINO y asistido por el Letrado D. RICARDO OUTEIRIÑO MIGUEZ, y como parte apelado-demandado: HERSI MORRAZO, no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 5 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO TOTALMENTE a demanda presentada polo Procurador Sr. Maquieira Gesteira no nome e na representación de Mercedes fronte á entidade mercantil HERSI MORRAZO SL, á que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma. CONDENO a Mercedes ó pago das custas do procedemento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mercedes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la ahora apelante, en la que ejercitaba una acción tendente a lograr la indemnización de los daños y perjuicios sufridos en su propiedad a consecuencia de la negligente actuación de la demandada, promotora de una edificación colindante con la de la accionante.

Según los hechos que daban fundamento a la demanda, en la edificación acometida por la demandada se había producido un embalsamiento de aguas, como consecuencia de los trabajos de excavación y movimiento de tierras; en un determinado instante, las aguas se desbordaron y, dada la fuerte pendiente existente entre las fincas, encontraron salida por el muro que delimitaba la propiedad colindante, causando su derrumbe parcial. Como quiera que las obras continuaron su proceso, el resultado fue una variación de la rasante natural del terreno y la ejecución por la demandada de un muro de contención desprovisto de ningún sistema de recogida o canalización de aguas, de suerte que siguen produciendo daños en la propiedad demandada. El actor acompañaba a su demanda un informe pericial, elaborado por el Sr. Cirilo , en el que valora las obras de demolición del muro de contención dañado y la ejecución de otro nuevo en la suma de 20.693 euros.

La representación demandada opuso, en primer término, su falta de legitimación, por considerar que, en su condición de promotora, no le alcanza responsabilidad alguna por los daños causados a consecuencia de la defectuosa ejecución de unas obras por parte de la entidad constructora. Niega también la demandada la existencia de relación de causalidad entre los daños sufridos en el muro demandante y las obras, al no haberse producido ningún embalsamiento de agua dentro de la zona de excavación, aunque acepta la posibilidad, -sostenida en la opinión del arquitecto técnico de la edificación-, de una acumulación de aguas en las proximidades del muro de ladrillo de la demandante, pero sin capacidad para producir el daño reclamado. A ello añade la afirmación de que fue la demandada la que ejecutó un muro de ladrillo que varía el curso natural de las aguas, infringiendo la limitación establecida en el art. 552 sustantivo. Por último, la demandada criticaba el enriquecimiento injusto que, a su criterio, pretendía la demandante con el importe de la reclamación realizada.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Tras apreciar la legitimación pasiva de la promotora, la sentencia consideró probado que la actora había ejecutado un muro de ladrillo que detuvo el curso de las aguas que provenían del predio superior y las canalizó hasta que se embalsaron en un punto concreto, lo que supone una infracción de la servidumbre natural de las aguas del art. 552 del Código Civil y, en todo caso, hace surgir la duda sobre si los daños sufridos en el muro propiedad de la actora son o no consecuencia de la ruptura de un embalsamiento de aguas en la obra colindante.

El debate vuelve a plantearse en los mismos términos en esta alzada por méritos del recurso de apelación deducido por la representación demandante. Sostiene la recurrente que los propios demandados han reconocido en el juicio, y en su comportamiento anterior, la causación de los daños, habiendo discutido tan sólo el importe de lo reclamado. Añade que las pruebas periciales han demostrado la existencia del daño y de la relación causal, tal como se describía en la demanda. Critica la aplicación del art. 552 , al rechazar que el muro en cuestión hubiera provocado una alteración del curso de las aguas, pues llevaba construido muchos años y concluye reiterando la existencia de la relación causal entre las obras colindantes, promovidas por la demandada, y los daños en su propiedad.

Por su parte, la representación apelada reitera el argumento de su falta de legitimación y sostiene que la prueba practicada en juicio ha demostrado la veracidad de las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida.

Planteado así el debate, la Sala queda obligada, en su función de revisión de lo actuado en la primera instancia, a asumir el proceso con plena jurisdicción, lo que conducirá a la estimación parcial de la demanda, en los términos que se exponen en los fundamentos que siguen.

SEGUNDO.- Fundamenta la reclamación actora el art. 1902 , sustantivo, requirente en su aplicación de una acción u omisión negligente, antijurídica, descuidada e infractora de norma de cuidado, la existencia de un daño o perjuicio y la relación causal entre conducta y resultado dañoso. Se parte de que se está ante el ejercicio de una actividad creadora de riesgos, lo que incrementa las obligaciones derivadas del neminem laedere. Cuasiobjetivización de responsabilidad e inversión de la carga de la prueba son los parámetros que enmarcan las consideraciones que siguen.

Dentro de este marco jurídico general, -expuesto de forma suficiente en la demanda- debe analizarse la pretensión actora a la luz de la prueba practicada.

La primera cuestión que ha de analizarse es la relativa a la legitimación pasiva de la entidad promotora demandada. Según ésta, la responsabilidad de la promotora, ex art. 1903 , no es de carácter objetivo, sino cuasiobjetivo, cuestionando la aplicación que la sentencia de instancia ha realizado de la doctrina jurisprudencial.

No son así las cosas. Como sostiene la resolución recurrida, la doctrina jurisprudencial viene considerando la responsabilidad del promotor en el marco del art. 1903 sustantivo cuando exista una relación de subordinación o dependencia entre la constructora, autora material de los trabajos, y su comitente. Esta relación puede existir bien porque la constructora se encuentre sometida en todo momento al control de la propiedad, bien porque se encuentre inmersa en su ámbito organizativo. También surgirá la responsabilidad, -es evidente-, en los casos en los que pueda predicarse de la promotora una culpa in eligendo. Más concretamente, esta responsabilidad se ha afirmado en supuestos como el que ocupa, en los que la propia promotora es la que ha contratado al personal técnico superior, que asume las funciones de dirección de la obra (además de la sentencia citada en la resolución combatida y en el recurso, pueden citarse como expresión de un parecer jurisprudencial reiterado las sentencias del TS de 25 de enero y de 1 de febrero de 2007 , sin ánimo exhaustivo).

En el caso sometido a enjuiciamiento, la promotora asumió la decisión de nombramiento del arquitecto superior y del arquitecto técnico de la edificación, llegando incluso el primero a elaborar el proyecto de edificación, por lo que la responsabilidad de la demandada queda fuera de discusión. La externalización de los trabajos de excavación no rompe este vínculo, por lo que la legitimación pasiva es plena. A estos fines, cabe repetir que es bien conocida la doctrina jurisprudencial que diferencia los supuestos en los que la empresa subcontratada actúa con plena independencia, sin intervención, supervisión o vigilancia del contratista o del dueño de la obra, -supuesto en el que no cabe extender la responsabilidad-, de aquellos otros casos en los que el contratista sí se reserva un poder de dirección y control.

TERCERO.- El litigio queda centrado, como se ha anticipado, en la determinación de la relación de causalidad entre los daños sufridos en el muro del actor y las obras de excavación acometidas por orden de la entidad demandada. A tal efecto se ha contado con dos informes periciales, aportados por cada uno de los litigantes, que divergen en sus conclusiones. Las tesis del perito propuesto por el actor dan soporte a la versión demandante: el embalsamiento de agua provocó que éstas vertieran sobre la propiedad demandante, provocando los daños que se observan en las fotografías acompañadas al informe (resulta ilustrativa a tal fin la página e del informe pericial). En segunda visita, el perito apreció que el desarrollo de las obras iba variando la rasante natural del terreno, así como la ejecución por los demandados de un muro de mampostería para la contención de las tierras; como quiera que dicho muro se venía realizando sin ningún tipo de recogida ni canalización de aguas, cada vez que llueve se siguen causando daños en la parcela inferior.

Estas afirmaciones sirven, de inicio, para descartar la aplicación que del art. 552 sustantivo se lleva a cabo en la resolución combatida.

Como se ha dicho desde este mismo órgano jurisdiccional, el art. 552 del Código Civil contempla la denominada "servidumbre natural de aguas" (quizás por méritos de la sistemática contenida en la Ley de Aguas de 1879 , que regulaba esta limitación bajo la rúbrica de "servidumbres naturales", frente a la categoría de "servidumbres legales") que, como es conocido, no responde a la naturaleza de una auténtica servidumbre, sino que se trata de una limitación del dominio, de interés público, derivada de la necesaria coexistencia entre los predios. La norma, según general interpretación, protege el decurso natural de las aguas que descienden de forma natural de predios situados en cotas de mayor altura. La situación física impone a los propietarios de los terrenos la obligación de recibir el agua y de no hacer obras que obstaculicen o impidan su descenso natural.

La norma resulta coincidente con la contenida en el art. 45 de la Ley de Aguas . De los textos positivos resulta, en consecuencia, que el titular del predio inferior viene obligado a soportar la caída de aguas y otros materiales que desciendan de los situados a mayor cota de forma natural. El titular del predio inferior no puede obstaculizar la entrada de aguas, ni realizar obras que alteren su decurso natural. Tampoco el del predio superior puede hacer obras que agraven la "servidumbre"; la mención legal se ha interpretado en el sentido de que el titular del predio superior no puede hacer de peor al inferior, pero ello no supone que no pueda realizar obra alguna. En tal sentido resultaban clarificadores los artículos 71 y 72 de la ley de 1879 , cuando facultaban a los titulares de los predios a la ejecución de determinadas obras: al del inferior, aquéllas que sirvieran para aprovechar o regularizar la caída de las aguas, lógicamente sin impedir su curso; al del superior, aquellas obras que permitieran suavizar las corrientes, impidiendo que arrastraran tierras o causaran desperfectos, todo ello sin "gravar la servidumbre". Cuanto acaba de señalarse encuentra reflejo en la doctrina jurisprudencial. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 : "Efectivamente la llamada servidumbre natural de aguas, esta definida y regulada en nuestro derecho en el artículo 552 del Código Civil , en el artículo 45 de la Ley 29-1.985, de 2 de agosto y en el artículo 16 del Real Decreto 849-1.986 de 11 de abril, debiéndose decir que estos dos últimos preceptos se limitan a copiar literalmente lo que dice el del Código Civil, ya mencionado. Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguientes: a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre".

En consecuencia, resulta imprescindible para la aplicación del precepto que las aguas discurran naturalmente, lo que, como se sigue sin dificultad de la situación fáctica asumida por ambos litigantes, está muy lejos de acontecer en el supuesto sometido a enjuiciamiento. En primer término, porque lo que se discute es la irrupción brusca de las aguas producto de la ruptura de un embalsamiento formado por las obras de excavación en la colindante y, en segundo lugar, porque el aumento de los daños también se imputa, -sea cierto o no-, a la ejecución deficiente de un muro de contención de tierras. En ambos casos, por tanto, trátase de actos del hombre que enervan la obligación impuesta por el precepto citado. Puede añadirse que la única opinión sobre la que se asienta la conclusión de la sentencia resultó imprecisa en su resultado. Las respuestas del perito demandado fueron dubitativas (expresiones como "parece ser", o "pienso que sí", resultan poco seguras) y, en buena medida, consecuencia de la propia forma de realizar las preguntas por la defensa letrada del proponente.

CUARTO.- Se ha dicho que para la tesis demandada, -asumida por la sentencia de primer grado-, los daños en el muro no son producto de la ejecución de las obras de excavación. El arquitecto técnico director de la edificación, -esta condición, se quiera o no, tiñe, de principio, de parcialidad su declaración y previene frente a la puesta en razón de sus conclusiones-, afirma que la caja realizada para albergar la excavación nunca acumuló agua, si bien matiza "que impidiera el proceso de trabajo de cimentación"; a continuación afirma que, de haberse producido los hechos como el actor relata, los daños habrían de haber sido mayores. Esta afirmación, por sí misma, es indemostrable. Si bien se miran las cosas, tampoco se está negando la descripción de hechos de la demanda, en la que se imputan los daños a la acumulación de agua producto de la excavación colindante. Los daños existen, y esto está fuera de duda (el informe de la policía local así lo confirma, en una longitud de diez metros de largo y tres de altura). Los daños, -según puede seguirse de las conclusiones expuestas por ambos técnicos-, son compatibles con la caída de aguas procedentes de la finca demandada, incuestionablemente situada a mayor altura. La mayor o menor violencia de la caída de aguas dependerá, entre otros factores, del volumen de las aguas acumuladas; lo mismo la circunstancia de si tal acumulación impide o no la continuación de los trabajos de excavación, pero lo que se trata es de determinar si los daños probados por el actor pueden o no ser consecuencia de las obras de excavación, como todo aparenta en tal sentido. Sea de ello lo que fuere, lo que resulta incuestionable es que el demandado no ha conseguido convencer de ninguna etiología alternativa, más allá de criticar las características constructivas del muro dañado. El muro llevaba años construido y soportaba con normalidad la caída de aguas de los predios superiores, por lo que no se aprecia ningún motivo alternativo a la acumulación de aguas procedente de las obras de excavación. El perito también apreció la existencia de vestigios físicos, -acumulación de barro, tierra, forma de la caída...-, indicativos de tal estado de cosas.

Las declaraciones del perito aportado por la demandante en el acto del juicio ratifican de forma contundente este modo de ver las cosas. Las fotografías aportadas abundan en la misma conclusión. El propio perito aportado por el demandado aceptó en el acto del juicio la realidad de la existencia de la acumulación de aguas en la excavación.

Asiste la razón a la apelante sobre que la razón de la discrepancia quedó de inicio, -en las negociaciones extrajudiciales entre las partes-, centrada en la negativa de la demandada a reconstruir un muro nuevo. El demandado no discutió que existieran acumulaciones de agua en la excavación (aunque se opusiera al concepto más preciso de "embalsamiento" de aguas; la literalidad de las respuestas sobre este particular, como tuvo ocasión de advertir el juez a quo, resultaban poco precisas).

Ello así, la relación causal se encuentra suficientemente acreditada. La obra de excavación es susceptible de variar el curso de las aguas y de producir incrementos en el caudal de las que descienden naturalmente por méritos del desnivel entre las fincas. Este incremento ha producido un daño, objetivamente constatado.

En punto a la cuantía de la indemnización debe indicarse lo siguiente:

La demandante cuantifica en la suma de 20.693,80 euros el importe de la indemnización procedente. A ello acumula una pretensión de condena de hacer, consistente en que la demandada ejecute a lo largo del muro de su propiedad en la colindancia con la propiedad demandante "las canalizaciones precisas para evitar el desagüe de las aguas pluviales o residuales sobre las propiedades de la actora".

La suma pecuniaria es producto de la valoración realizada por el perito demandante de las obras de ejecución de un muro de nueva construcción, previa demolición del existente. Esta forma de pretender exige la cumplida demostración de que el muro dañado no puede cumplir su finalidad, precisamente a consecuencia de los daños sufridos por causa de la caída de aguas de la finca trabajada por la demandada. La valoración del material probatorio convence sobre tal afirmación. El perito, -debe decirse que con contundencia y de forma convincente-, sostuvo que el muro, pese a resultar derrumbado tan sólo en una extensión de diez metros, resultó afectado en toda su longitud. En toda ella apreció el perito grietas y fisuras, cuyas características, de forma indubitada, hacían pensar en su origen reciente, al no contar con vegetación u otros restos que denotaran mayor antigüedad. La valoración también resultó explicable, -pudiera decirse que así lo aceptó el perito demandado, atendido el tenor de sus declaraciones en el acto de la vista-, si se considera la ubicación del muro, los accesos y las soluciones constructivas posibles. En todo caso, nada se ha acreditado en sentido contrario; el perito aportado por el demandado se limitó a afirmar lo obvio: que sólo se habían caído diez metros, confesando que el resto no lo llegó a ver; lo que faltaba por conocer era si el resto permanecía intacto. El perito aceptó, incluso, que el muro tenía fisuras. Por tal motivo, la reclamación pecuniaria prospera en su integridad.

De la misma forma, tampoco cabe acceder a la pretensión de hacer contenida en el apartado segundo de la súplica. Diferentemente con lo afirmado con respecto a la causación de daños en el muro, no existe prueba que convenza sobre la nueva realidad apreciada por el técnico, relativa a la deficiencia de las obras de ejecución del muro de contención llevadas a cabo por la demandada. Las propias manifestaciones del perito resultaron inespecíficas, cuando éste insistía en su desconocimiento sobre la realidad actual de las obras. El vacío probatorio sobre el particular es absoluto, por lo que la pretensión debe verse desestimada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 del mismo texto, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias, al estimarse parcialmente el recurso y, de la misma forma, la demanda que dio origen a los autos.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Mercedes , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas de Morrazo, en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 291/2008, y en su lugar condenamos a HERSI MORRAZO, S.L. a abonar a la actora la suma de VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA CENTIMOS, con desestimación del resto de pedimentos, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.