Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 442/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N.19/2011

Barcelona, veinticuatro de enero dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

M. Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rollo n.: 442/2010

Juicio Ordinario n.: 1658/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 23 de Barcelona

Objeto del juicio: ordinario en reclamación de cantidad por impago de facturas por trabajos de carpintería realizados en dos

edificios en construcción; reconvención: reclamación de cantidad por retraso en la ejecución de la obra y por daños y perjuicios

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba, errónea aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus , indebido

pronunciamiento sobre costas

Apelante: Magic Atrium S.L.U.

Abogado: R. Valls Dominguez

Procurador: J. Mundet Salaverria

Apelado: Frapont Construcciones en Madera S.A.

Abogado: J. Mateu Gallego

Procuradora: S. García Vigne

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 2 de diciembre de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "por la que se condene a la parte demandada a abonar a mi representada la cantidad 75.454,68 euros, en concepto de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde su reclamación extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1100 C.C ., hasta su total pago, más los moratorios que, en su caso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC , se devenguen a partir de la sentencia; condenando, asimismo, a la demandada a pagar las costas del procedimiento".

Relata, en síntesis, que en fecha 30 de marzo de 2006 la constructora demandada la subcontrató para ejecutar los trabajos de suministro y colocación de carpintería de madera en la promoción inmobiliaria de la calle Cartellá. Afirma que por dicha obra le adeuda las 5 últimas certificaciones, por un importe total de 61.327,52€. Defiende que la obra terminó en plazo y que por ello la demandada no puede excusarse en la existencia de retrasos para intentar deducir de la cantidad adeudada el importe de la penalización. En cuanto a la obra de la calle Alfarras, reclama la cantidad de 14.127,16€ (el resto lo pide en un juicio cambiario) y sostiene que no existen los defectos alegados por la demandada en las puertas de madera suministradas y colocadas.

La parte demandada contesta y alega que si bien es cierta la cantidad reclamada, de la misma deberán descontarse las cantidades que reclama mediante demanda reconvencional. Afirma que la obra de la calle Cartellà finalizo el 28 de octubre de 2007, con un retraso de 90 días, por lo que, al haberse pactado una penalización por retraso de 300,50€ diarios, del importe reclamado deberán descontarse 27.045€. Respecto de la obra de la calle Alfarràs solicita se compense la cantidad de 1.283,42 € por repasos ejecutados por tercero, se le obligue a sustituir las puertas defectuosas y al pago de la penalización por retraso desde el día 18 de febrero de 2008.

El actor principal se opuso a la reconvención y alegó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. En cuanto a la obra de la calle Cartellà niega que hubiera de finalizar los trabajos el día 31 de julio de 2007, toda vez que existía un retraso general en la obra y sostiene que los finalizó en el mes de agosto, si bien quedaron pendientes los repasos o acabados normales en toda obra. Destaca que el arquitecto emitió el certificado final de obra en fecha 22 de agosto de 2007 (documento 48). Respecto de la obra de la calle Alfarràs afirma que se le exige un pago duplicado, toda vez que se le pide el coste de los repasos de algunas puertas y además se solicita su sustitución. Añade que no figuran los defectos aquí denunciados en las listas de repasos que le fueron remitidas y destaca que la contratista no le ha pagado cantidad alguna por dicha obra. Solicita, en suma, su integra desestimación.

La sentencia recurrida, de fecha 12 de febrero de 2010 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Frapont Construcciones en Madera S.A. contra Magic Atrium SLU al realizar la oportuna compensación por la estimación parcial de la reconvención planteada de contrario y condeno a la parte demandada a abonar la cantidad de 74.171,260 euros, intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas del procedimiento".

La juzgadora de instancia acepta la tesis de la actora y tan sólo excluye de su reclamación la cantidad de 1.283,42€ por repasos que la demandada encargó a un tercero. Impone las costas a dicha parte al argumentar que existe una estimación prácticamente total de la demanda.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la exceptio non rite adimpleti contractus debió prosperar. Sostiene que los defectos revisten entidad suficiente para estimar que la obra ejecutada es inaceptable. Reitera que la obra de la calle Cartellà se entregó con retraso y que la de la calle Alfarràs no puede considerarse finalizada. Por último impugna el pronunciamiento sobre costas y defiende que ha existido una estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

El apelado se opone y coincide con la argumentación contenida en la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 21 de mayo de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo el día 20 de enero de 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( SSTS de 5 de noviembre de 2007 o 22 de julio de 2008 ). Por otra parte también deberá examinarse si la excepción es por sí suficiente para llegar a un pronunciamiento por el que se absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda.

Tras el visionado del CD relativo al juicio y el examen de la prueba documental, el tribunal deberá ratificar los correctos argumentos y conclusiones de la sentencia apelada.

En realidad no cabe alegar dicha excepción respecto de la obra de la calle Cartellá, toda vez que lo que se solicita es una indemnización por retraso en la entrega, pero en línea con lo correctamente razonado por la juzgadora de instancia es de afirmar que no se pactó un plazo concreto y que el arquitecto director certificó que la obra finalizó el 22 de agosto de 2007 (folio 299) y no en el mes de octubre del mismo año como alega la recurrente.

Es cierto que se continuó trabajando con posterioridad a la fecha del certificado final, pero también lo es que dichos trabajos obedecían a repasos. En este sentido el arquitecto, en el acto del juicio, declaró que no podía emitir el certificado final sin las puertas, pero que era posible hacerlo si existían cuestiones de acabado en las puertas interiores de las viviendas. En realidad así lo reconoció la apelante en el escrito que consta al folio 245. Las comunicaciones remitidas por la demandada a la actora, de fechas 19 de septiembre de 2007 (folio 127), 19 de octubre de 2007 (folio 131) y 21 de noviembre de 2007 (folio 133) ponen de relieve que la demandada comunicaba las listas de repasos pendientes y en dichas comunicaciones no se aludió a la existencia de retraso alguno.

Las mismas conclusiones son predicables respecto de la obra de la calle Alfarrás. Sostiene que la obra no está acabada pero tan sólo acredita un cargo por repasos efectuados por un tercero, que asciende a 1.283,42€ y que ha sido deducido de la cantidad reclamada. Resulta también esencial que no ataque las conclusiones de la sentencia apelada en el sentido que los defectos apreciados el 5 de diciembre de 2007 (pericial de J. Aymerich - folios 248 y siguientes) no aparecen en las listas de repasos posteriores a dicha fecha, por lo que deben entenderse subsanados. En definitiva no existe la errónea valoración de la prueba denunciada por el recurrente y el motivo no puede prosperar.

2. LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia apelada impone todas las costas del procedimiento a la parte demandada y actora reconvencional, al argumentar que ha existido una estimación prácticamente total de la demanda, toda vez que tan sólo se ha deducido la cantidad de 1.283,42 €, por repasos efectuados por un tercero.

El recurrente defiende que se trata de una estimación parcial de ambas demandas y que no procede efectuar una especial imposición.

En cuanto a las costas de la demanda principal el tribunal aceptará las conclusiones de la sentencia apelada en aplicación de la figura de la estimación sustancial de la demanda, toda vez que la leve diferencia entre lo reclamado y concedido (1.283,42€) no permite otra conclusión, y no se ha probado un imcumplimiento esencial del contrato, sino que no se hicieron todos los repasos finales.

No obstante, respecto de las derivadas de la demanda reconvencional, lo cierto es que no se han rechazado todas las pretensiones de dicha parte y por ello se estima que no procede efectuar una especial imposición.

3. LAS COSTAS DEL RECURSO

La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación.

2. Revocamos la sentencia apelada en el único extremo relativo a las costas de la reconvención y declaramos que no procede efectuar una especial imposición de las costas de derivadas de la misma.

3. Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y no efectuamos una especial imposición de las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.