Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 180/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 180/2010-J

JUICIO ORDINARIO Nº 212/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 19/2011

Ilmos. Sres.

D./Dª. VICENTE CONCA PEREZ

D./Dª. AMPARO RIERA FIOL

D./Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 212/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Valeriano y Dª. María Inmaculada , contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ALCADA, S.L. en rebeldía y contra D. Carlos Ramón y Dª. Araceli ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comparecida contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Belén Domínguez, en nombre de D. Valeriano y Doña María Inmaculada , debo condenar y condeno a que los demandados, Doña Araceli y D. Carlos Ramón , solidariamente, abonen a los actores la suma de 67.399,14 euros, con intereses legales desde la interpelación judicial (19-2-2008) y expresa imposición de costas, absolviendo a la constructora Construcciones y Reformas Alcada S.L. de sus pretensiones, sin hacer pronunciamiento sobre sus costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada comparecida mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, D. Valeriano y Dª María Inmaculada , ejercitan acción frente a Construcciones y Reformas Alcada SL, D. Carlos Ramón y Dª Araceli en reclamación de que se declare la responsabilidad de los demandados respecto de los vicios ruinógenos existenetes en la edificación sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 de la urbanización DIRECCION001 de la localidad de Palau-Solitá i Plegamans, condenándoles solidaria o mancomunadamente según el resultado de la prueba, a la completa reparación de los defectos que padece el inmueble propiedad de los actores que se detalla en el cuerpo de la demanda, y subsidiariamente, que les condene solidariamente si no hacen las obras, a pagar la cantidad de 67.399,14 euros.

Dicen los actores que por documento privado adquirió a la sociedad Inmosort Palau SL el solar sobre el que se iba a construir la vivienda de autos por la constructora demandada, con intervención de los técnicos codemandados. Al suscribir la escritura pública en fecha 28 de julio de 2005, los compradores renunciaron a cualquier reclamación frente a la vendedora, asumiendo la terminación de las obras de la vivienda. La licencia de obras se concedió el 19 de marzo de 2004, pero la de primera ocupación se denegó por resolución de 22 de noviembre de 2005 por diversos problemas, lo que motivó que los actores se dirigieran por burofax a los diversos implicados en el proceso constructivo (demandados en este proceso y no demandados) en fechas alrededor del 20 de septiembre de 2006. La demanda se interpone el 19 de febrero de 2008.

A la demanda se acompaña dictamen pericial emitido por el arquitecto Sr. Aurelio , del que resultan, dicen los actores, una serie de defectos que son precisamente los que constituyen el objeto de la reclamación. Sobre su detalle concreto, nos referiremos más adelante, al estudiar la procedencia de la reclamación.

La constructora demandada no comparece y los codemandados se oponen a la pretensión de los actores, en los términos que seguidamente analizamos.

SEGUNDO. - El Sr. Carlos Ramón , aparejador de la obra, plantea, en lo que interesa a los efectos del presente recurso, su defensa en los siguientes términos: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada la promotora inicial, Inmosort Palau SL; b) falta de legitimación del demandado en aquellas patologías externas a la estricta construcción de la vivienda, ya que fue en ésta en la que exclusivamente intervino el aparejador y, además, se formulan reclamaciones sobre elementos constructivos ajenos a la actora, concretamente, muros de la finca vecina; c) prescripción de la acción ejercitada, conforme al artículo 18 LOE ; d) ausencia de derecho en la reclamación de los actores frente al demandado al no haber existido negligencia alguna por parte de éste; e) improcedencia de declaración de responsabilidad solidaria al ser perfectamente individualizable la responsabilidad de cada demandado.

La arquitecta Sra. Araceli se opone también a la demanda alegando, en primer lugar, que la legislación aplicable es la LOE de 1999, dada la fecha de concesión de la licencia de obras, solicitando la intervención de la inicial promotora, Inmosort Palau SL, y seguidamente articula una serie de defensas: a) litisconsorcio pasivo necesario respecto de dicha sociedad; y b) prescripción de la acción ejercitada. Seguidamente pasa a analizar las diversas patologías detalladas en la demanda y niega responsabilidad alguna en las mismas, oponiéndose a la declaración de solidaridad de los diversos demandados.

El juez estima la demanda y condena a los demandados Sra. Araceli y Sr. Carlos Ramón directamente al pago de la cantidad en que se cuantificaron las obras por los actores, absolviendo a la constructora demandada.

Los condenados recurren la sentencia.

TERCERO. - La primera cuestión que plantean los dos apelantes es la referente al tema de la prescripción. El juez dice que los actores ejercitan la acción del artículo 1591 CC , por lo que el plazo de prescripción es el de 15 años previsto en el artículo 1964 CC para las acciones que no tienen fijado un plazo especial. Los apelantes sostienen que la acción ejercitada tiene su apoyo legal en la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación , por lo que el plazo de prescripción de los diversos plazos de garantía que se establecen en la misma es de sólo dos años, habiendo prescrito por ello la acción. Los actores se apoyan al fundamentar su pretensión indistintamente en el artículo 1591 CC y la citada ley. Lo primero que debemos determinar es qué norma es aplicable.

Conforme a la disposición transitoria primera de la ley de 1999 , es claro que debe aplicarse el régimen de responsabilidad contemplado en ella, atendida la fecha de la obra. La sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia de fecha 18.2.09 dice al respecto que "La primera cuestión que ha de resolverse es la pretendida aplicación del art. 1591 CC a las edificaciones de autos.- La Disposición Transitoria Primera de la LOE establece "Lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", lo que tuvo lugar el día 5 de mayo del año 2000.- Por su parte, la Disposición Derogatoria Primera dice que "Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley".- La licencia de obras al amparo de la cual se construyeron las edificaciones de autos se concedió el día 12 de febrero del año 2002, por lo que está claro que resulta de aplicación la LOE.- Sostiene la apelante que también resulta de aplicación el art. 1591 CC , porque no está explícitamente derogado, lo que tendría su trascendencia porque los plazos, tanto de garantía, como de prescripción, que establece el art. 1591 CC son notoriamente superiores a los de la LOE.- La Ley de Ordenación de la Edificación diseña un sistema de responsabilidad que es distinto e incompatible con la responsabilidad decenal del art. 1591 CC , de tal modo que la vigencia real de las disposiciones de aquélla exige la no aplicación de este último. Basta observar como los plazos de garantía (1, 3 y 10 años) y prescripción (2 años) que establece la nueva Ley no tendrían ninguna efectividad si se entendiesen vigentes y aplicables los plazos de garantía (10 años en todo caso) y prescripción (15 años) de la responsabilidad decenal del art. 1591 CC . Como señala la mejor doctrina, la Ley de Ordenación de la Edificación no ha venido a completar la preexistente regulación del proceso edificatorio y a rellenar las lagunas existentes en su ordenación, sino a dotar de una nueva reglamentación al proceso de la edificación como expresa e inequívocamente afirma su art. 1 . Este era el objetivo prioritario del legislador, según declara su Exposición de Motivos.- Así pues, bien por la vía de la derogación, o bien por la del conflicto de normas, ha de concluirse que el art. 1591 CC , no será aplicable a las obras y edificaciones incluidas dentro del ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación. Si se entendiera que el ámbito de la LOE es el mismo que el del art. 1591 CC , es decir los edificios, éste habría sido derogado por aquélla, quedando sustituida su regulación por la de la nueva Ley. Si, por el contrario, se entendiese que el ámbito de ambas normas es diferente porque el art. 1591 también comprende otras obras y construcciones distintas de los edificios, la LOE, como ley especial destinada específicamente a regular las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el proceso edificatorio, excluiría la aplicación del art. 1591 a los edificios. Esta es la postura adoptada, entre otras, por la SAP Palma de Mallorca 28 octubre 2005 .".

En igual sentido la STS 22.3.10 dice que 'Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC . El segundo por el artículo 17 de la LOE .'

Partiendo de lo anterior, debemos comprobar si el plazo de prescripción, de dos años, se ha observado o no por los actores al presentar su reclamación, o si, en su caso, se ha interrumpido extrajudicialmente.

CUARTO. - Conforme al artículo 1969 CC el cómputo del plazo de prescripción comienza desde que la acción pudo ejercitarse. Dicen los apelantes, coincidentes en este razonamiento, que los actores fueron plenamente conscientes de los problemas por los que formulan la demanda, como mínimo en fecha 22 de noviembre de 2005, momento en que el Ayuntamiento les deniega la licencia de primera ocupación. Y que hasta la presentación de la demanda (4 de febrero de 2008) no recibieron reclamación alguna, por lo que el plazo ha transcurrido con creces.

La parte actora opone a esta argumentación que en septiembre de 2006 remitió sendos burofaxes a los diversos implicados en el proceso constructivo, entre ellos los demandados apelantes, así como que las patologías constructivas no se concretaron hasta que el perito de la actora las plasmó en su informe de fecha 14 de julio de 2006, por lo que hasta este día no comenzaría a correr el plazo de prescripción.

La tesis de la parte apelada no se sustenta. Partiendo, como ya hemos dicho, de la aplicabilidad del plazo del artículo 18 LOE , es cierto que hay un momento en que se patentiza y objetiva la existencia de dichas patologías, y ése no es otro que la resolución municipal denegando la licencia de primera ocupación. En ese momento, como mínimo, los actores cobran plena conciencia de la existencia de los defectos, y a partir de ese momento comienza el plazo de prescripción. Esto nos plantea dos problemas: a) momento de efectiva concreción del alcance de las patologías; y b) posible interrupción de la prescripción.

Pretende la apelada que como hasta julio de 2006 no se concretaron los daños en el informe pericial emitido por el perito Sr. Aurelio , hasta entonces no puede considerarse que se inicia el cómputo. En apoyo de esta tesis invoca la STS 2976/09 de la que resulta que 'Conforme sentencias anteriores de 24 de mayo de 1993 , 7 de abril de 1997 y 11 de marzo de 2008 , debe partirse del cabal conocimiento del origen y extensión de los mismos, lo que implica... que si se han tenido que emitir una serie de estudios e informes, es la fecha del último informe técnico a partir del cual pudo ejercitarse la acción, por haber conocido en este momento la completa realidad de los hechos'.

La parte saca de contexto la doctrina, lógica, de esta sentencia. Una cosa es que no se conozca la existencia de los defectos hasta la emisión del dictamen pericial, y otra muy distinta es que, conociendo el interesado la existencia de aquéllos (en este caso no hay duda, por la resolución municipal) permanezca inactivo durante más de año y medio, y después pretenda retrasar el inicio del plazo de prescripción al momento de emisión de un dictamen que pudo emitirse en los mismos términos año y medio antes. Esto sería tanto como dejar en manos del interesado el inicio del cómputo del plazo, lo que evidentemente no lo dice el Tribunal Supremo.

Por lo tanto, debe rechazarse esta argumentación de la parte apelada.

QUINTO .- El segundo problema que plantea la prescripción alegada por los recurrentes es su posible interrupción. En este sentido la parte apelada dice que conforme se acredita con los documentos 16 a 20 de la demanda se procedió a interrumpir la prescripción con la remisión de los oportunos burofax a todos los intervinientes en la construcción, demandados o no. Los condenados niegan haber recibido comunicación alguna a fin de interrumpir la prescripción y mantienen que, en consecuencia, ésta debe aplicarse.

Los demandados, como sabemos, son tres: la constructora, que recibió el burofax el 27.9.06, la arquitecta Sra. Valeriano respecto de la que constan la remisión de un burofax dirigido a la calle DIRECCION002 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , sobre el que no se sabe qué ocurrió, y el aparejador Sr. Carlos Ramón al que consta que se remite burofax a la calle DIRECCION003 , NUM004 , NUM005 , NUM005 de Vilassar de Dalt, pero que no es entregado por resultar 'desconocido'. No se trata de que se encontrara ausente y se le dejara aviso (supuesto en que este tribunal ha dado valor a la comunicación por ser dejadez del destinatario no pasar a recogerlo); se trata de un caso en que hay constancia de que la comunicación ha fallado porque el destinatario es desconocido en la dirección.

Dice la apelada que en esas direcciones se les emplazó en este proceso, con resultado positivo, pero ello no basta para eludir el plazo de prescripción. Cuando la parte actora comprobó que el demandado Sr. Carlos Ramón era desconocido, debió intentar encontrarlo en otro lugar o intentarlo de nuevo. Nos encontramos, pues, con una situación fáctica diferente respecto de cada condenado. No tenemos constancia de si la Sra. Araceli lo recibió, pero no nos consta que no fuera así; y respecto del Sr. Carlos Ramón tenemos certeza de que no le fue entregado.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el acto extrajudicial interruptivo de la prescripción es un acto unilateral recepticio exigiendo, como tal, que llegue a conocimiento del destinatario (o cuando menos, que esté al alcance de éste enterarse de su existencia y contenido).

Así, la STS 13.10.94 dice que 'el acto interruptivo de la prescripción exige, no sólo la actuación del acreedor, sino que llega a conocimiento del deudor su realización', y en el mismo sentido se pronuncia la de 24.12.94. Pero la también STS de 16.1.03 añade que 'la doctrina de esta Sala, atribuye plena efectividad a la reclamación extrajudicial, practicada personalmente o por vía epistolar o telegráfica debidamente acreditada, incluso valiéndose de representante o mandatario aunque sea verbal, según se recoge en la sentencia de 22 Sep. 1984 y la que en ellas se cita. Al respecto, en este caso la interrupción de la prescripción se ha debido en primer lugar a la reclamación telegráfica acreditada por el documento consistente en la copia-resguardo del telegrama..., que sin duda alguna prueba que en esa fecha fue expedido el mismo, y el Tribunal de instancia no erró al sostener que el mismo había interrumpido la prescripción, porque el acto extrajudicial de parte con el propósito de interrumpir la prescripción se puede calificar como un acto unilateral que consiste fundamentalmente en una declaración de voluntad, manifestada, en el supuesto de autos, en la copia-resguardo con la firma del funcionario en cargado de su despacho y el sello de la oficina, en el que queda patente el animus conservandi,..., documento que sin duda alguna, de acuerdo con la apreciación de la prueba por los Juzgadores de instancia, acreditan el hecho de la expedición del documento y la fecha de la misma.- CUARTO. En el tercero motivo al amparo de la misma norma procesal se ha alegado infracción de los arts. 1973 y 1968.2º in fine Código Civil , fundamentación esta que viene a ser un complemento del motivo anterior, en cuando entiende, la parte recurrente, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que cita como infringida las sentencias de esta Sala de 13 Oct . y 24 Dic. 1994 , que para que se cumpla la interrupción de la prescripción, se exige no sólo la actuación del acreedor sino que llegue al conocimiento del deudor su realización y en este caso, el actor no ha podido acreditar que el telegrama de 17 Jul. 1991 remitido a Construcciones Alpi, S.A., haya sido recepcionado por ésta, ya que pese a haberse solicitado la certificación sobre este extremo a la Oficina de Telégrafos de Murcia, no pudo el encargado de la Oficina llevarla a efecto, debido a que a consecuencia del tiempo transcurrido habían caducado los archivos de la correspondencia.- Ahora bien, el motivo ha de ser desestimado 1º porque de acuerdo a la sentencia citada por la parte recurrente de 24 Dic. 1994 , que precisamente revocó la sentencia de la Audiencia que había estimado la prescripción de la acción; revocación que tuvo por fundamento la distinción entre el conocimiento de la reclamación, de la recepción del documento en que tal reclamación se hace(párrafo segundo del fundamento segundo de la sentencia invocada), entendiendo que no es necesario para que se produzca el efecto receptivo de la declaración unilateral de voluntad, que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante a los indicados efectos la recepción del documento en la que se hace. Siendo la recepción una cuestión de hecho, que no solamente se acredita por la Certificación de la Oficina de Telégrafos, sino que puede hacerse por otras pruebas, cuya apreciación compete a los tribunales de instancia, y que en este caso han tenido los Juzgadores de instancia, por acreditada esa recepción, por el hecho de no haberse devuelto el telegrama a su remitente, por consiguiente ha de ser desestimado este motivo.'.

Esta doctrina relativiza los conceptos y nos permite, siempre situados en la perspectiva del tantas veces declarado por el Tribunal Supremo carácter odioso de la prescripción, entender que el burofax dirigido a la Sra. Araceli llegó a su destino, pues consta que fue cursado y que lo fue a la dirección correcta, a la vez que no consta que no fuera entregado. Por lo tanto, no podemos entender prescrita la acción ejercitada frente a ella, debiendo pasar a analizar el resto de alegaciones efectuadas por la recurrente.

Pero no ocurre lo mismo con el otro recurrente. El indiscutido carácter recepticio de la interrupción impide dar valor al burofax porque el actor tuvo constancia de que la recepción no se había producido, según consta en el comunicado que le fue entregado por el servicio de Correos. En consecuencia, entendiendo que respecto de este demandado no se ha interrumpido la prescripción prevista en el artículo 18 LOE , debe desestimarse la acción.

SEXTO.- Pero antes de cerrar el tema de la prescripción hay que tratar un último tema relacionado con la misma, y que tiene evidente relevancia en la decisión que acabamos de reflejar en el fundamento anterior. Se trata de la comunicabilidad de la interrupción de la prescripción entre los deudores solidarios. El artículo 1974 CC dice que 'La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores'. De ahí se desprendería que si la prescripción se interrumpió (por buscar el supuesto más obvio) respecto de la constructora codemandada, los otros codemandados se verían afectados igualmente por dicha interrupción, al margen de que respecto de ellos se hubiera producido directamente dicha interrupción o no.

Sin embargo la STS 14.3.03 es muy ilustrativa al respecto. En la deliberación de la misma se elevó consulta a la Junta General de Magistrados de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, que adoptó el acuerdo de 27 de marzo de ese año en el que se decía '... que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Entendemos, dice la sentencia citada, que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Pues bien, la expresada sentencia dice en un caso de solidaridad impropia: "la doctrina ha reconocido junto a la denominada «solidaridad propia», regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, «ex voluntate» o «ex lege», otra modalidad de la solidaridad, llamada «impropia» u obligaciones «in solidum» que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero ,..."

Y sigue diciendo esa sentencia que: "QUINTO. De manera muy clara, aún teniendo en cuenta --a mayor abundamiento-- la importante diferencia que supone haber sido la parte, concernida por la supuesta interrupción, demandada, junto con otros en el asunto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 Oct. 2002 , enseña que, «no es posible dar efecto interruptivo de la prescripción a la acción contra el Ayuntamiento recurrente por obra de una demanda de conciliación dirigida exclusivamente contra otros que se juzgan por el actor responsables. El Ayuntamiento recurrente no fue sujeto de ninguna reclamación de responsabilidad, ni se ejercitó siquiera la vía administrativa de la previa reclamación. Mantener que en estas circunstancias puede perjudicarle la interrupción de la prescripción es contradictoria con la fuente de donde nace la solidaridad, que es la sentencia, y que no existe con anterioridad. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 Jun. 1993 , en caso análogo, por lo que atañe a la presencia del sujeto en cuestión en el proceso, razona que, la prescripción solo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artículo 1.974-1º del Código Civil , aunque luego en la resolución judicial se acuerde el abono de la indemnización con carácter solidario, porque ello viene imperado por la doctrina jurisprudencial no por la preexistencia de una obligación con tal carácter que siempre ha de constreñirse a las derivadas de las constituidas contractualmente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual, un mecanismo equilibrador en favor del tercero víctima del daño acaecido en aras de la Seguridad Social y pública. Es verdad que otras sentencias de esta Sala, aparentemente dan cobijo a la tesis contraria, razón que obligó a dirimir los diferentes criterios ante el pleno consultivo de la Sala Primera. Sin embargo, las dichas sentencias, analizadas en sus circunstancias fácticas, en la mayoría de los supuestos o expresan razonamientos genéricos o se refieren a problemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la producción de una responsabilidad «in solidum», resuelto al tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo de prescripción, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupción de la prescripción, por el ejercicio judicial de la acción contra los primitivos demandados."

En nuestro caso entendemos que el artículo 17 ley 38/1999 establece claramente la no solidaridad al decir que 'La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.', por más que en el nº 3 de ese artículo se establezcan con carácter excepcional unos supuestos de solidaridad, a declarar en sentencia, en los casos en que 'no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente'.

Por lo tanto, la aplicación de la anterior doctrina al caso concreto nos conduce al resultado antes establecido de apreciar la prescripción respecto del Sr. Carlos Ramón y no respecto de la Sra. Araceli .

Dicho lo cual, debemos pasar a examinar el resto de alegaciones formuladas por la Sra. Araceli en su recurso.

SÉPTIMO. - Centrándonos ya en el fondo de la reclamación, seguiremos el mismo criterio de la sentencia y el recurso, refiriéndonos a cada uno de los supuestos desperfectos, teniendo en cuenta que la única responsable posible de los mismos, con arreglo a lo expuesto hasta ahora, es la arquitecta directora de la obra. Destacar en este punto que el proyecto a ejecutar no fue elaborado por la demandada sino por el arquitecto Sr. D. Anselmo .

Antes de entrar en el análisis de las diversas patologías planteadas, es necesario poner de relieve un dato muy importante, que resulta de las propias alegaciones de los demandados y, sobre todo, de la documental aportada por los propios actores. Se trata de que el proyecto elaborado por el Sr. Anselmo y llevado a ejecución por los demandados, no contemplaba actuación alguna sobre el cierre de la parcela. Repasada la memoria del proyecto y los planos de las diversas actuaciones, se constata que no se prevé actuación alguna sobre el cierre perimetral. Y examinado el presupuesto realizado por la constructora demandada (y las ampliaciones de obra encargadas por los hoy actores) no existe medición alguna referida al muro perimetral.

Es decir, el proyecto encargado a la demandada recurrente no se refería al muro perimetral y eso viene a poner de relieve la demandada cuando en su contestación dice (folio 369) que no son su responsabilidad las omisiones del proyecto, ya que ella no fue la proyectista. A ella se le entregó un proyecto para ser ejecutado, y en él no se comprendía el cierre. Cosa, por lo demás, perfectamente plausible, pues es responsabilidad del dueño de la obra (sea el promotor inicial no demandado, sean directamente los actores) el decidir el alcance de la obra.

De hecho, cuando el Ayuntamiento concede la licencia de obras en fecha 19 de marzo de 2004, lo hace en forma condicionada a: a) aportar plano con secciones topográficas, longitudinal y transversal de la parcela, con indicación del perfil natural del solar, situación relativa a los vecinos y la nueva edificación propuesta y del cierre ajustado a las ordenanzas aplicables ; y b) aporta antes de la solicitud de licencia de uso y primera ocupación, justificación de la tramitación del preceptivo seguro decenal.

Y por eso se deniega la licencia de primera ocupación, porque no se ha presentado el proyecto de cierre perimetral. Pero ésa es una decisión de la propiedad de la obra, no de los técnicos que trabajan para ella. En definitiva, es perfectamente compatible que la propiedad encargue al arquitecto la construcción de la vivienda estrictamente, sin cerrar la parcela. El arquitecto cumple correctamente su encargo y, ello no obstante, el Ayuntamiento, que ha de velar por la legalidad urbanística, no concede la licencia de primera ocupación porque urbanísticamente no procede. Pero, repetimos, es decisión del propietario hacer la construcción en la forma que tenga por conveniente, o por fases, etc. Por ello, debemos absolver a la recurrente de todas las reclamaciones relacionadas con el cierre de la parcela, al quedar el mismo fuera del proyecto que debía ejecutarse.

OCTAVO. - Dicho lo anterior, pasamos a referirnos a los diversos defectos denunciados por la actora, distintos de los problemas relacionados con el cierre de la parcela.

A) defectuosa compactación de tierras de la parte delantera de la casa, frente a la calle. Dice el perito de los actores que con motivo de unas fuertes lluvias, se produjo un corrimiento de las tierras en cuestión, por lo que se deben compactar bien. En el proyecto, dice el perito Sr. Donato (y así lo admite también el perito Don. Aurelio al folio 192), no se contemplaba el relleno de esa zona delante de la casa, por lo no tiene responsabilidad sobre ella la arquitecto, al no tener constancia de que la misma interviniera en la dirección de dicha actuación. Además, es lógico pensar que no lo hizo porque directamente relacionado con este problema, lo está el del cierre de la parcela por la vía pública (lado este de la parcela). Inicialmente, aunque no llegó a incorporarse al proyecto, como hemos dicho, sin embargo en el plano de situación y topográfico (folio 153), sin que en el mismo se detallen sus características dimensionales ni composición, se aprecia en planta una línea que parece querer significar (dice el perito Don. Donato ) la presencia de unas pilastras entre las que se dibuja una línea de simple trazo, posiblemente queriendo indicar un cerramiento ligero, baranda, reja o equivalente. Y lo que este perito constata es que hay una primera línea de cuatro bloques de hormigón, sobre los que después se superpone otra serie de bloques iguales, precisamente para servir de contención al relleno de tierras que se realizó con posterioridad, no siendo adecuado el muro para soportar las fuerzas derivadas de la nueva compactación de tierras.

De haber sido dirigido el relleno del espacio delantero de la casa por arquitecto, sin duda no se habría construido el muro de la calle como se hizo. Y así resulta si se compara con la casa, en la que no se ha producido problema alguno de compactación de terrenos.

Por lo demás, y para concluir con este apartado, recodar que, en términos generales, la compactación del terreno es una responsabilidad del constructor. En este sentido, STS 27-1-88 , 4-3-88 , 17-6-87 , 6-5-04 y 24-9-04 . Y dentro de la Audiencia de Barcelona, sentencia 5.10.10 (Sección 1 ª), 14.9.10 y 6.5 10 (Sección 16 ), 20.4.10 y 23.2.10 (Sección 13 ) y 18.2.10 (Sección 14).

Es cierto que esa responsabilidad en ocasiones se extiende al aparejador y, excepcionalmente al arquitecto superior, pero en un caso como el que nos ocupa, es claro que la responsabilidad no iría más allá del constructor porque se trata del simple aplanamiento de una superficie que no soporta ninguna carga ni sirve, a su vez, de soporte a ningún elemento constructivo, por lo que la compactación hecha conforme a la lex artis era suficiente para asegurar un buen resultado, sin necesidad de cálculos añadidos.

B) rotura de la acometida general de agua a la casa. El propio perito de la actora dice que la rotura deriva de la mala compactación de la parte delantera de la casa, por lo que nos remitimos a la anterior consideración, no pudiendo, en ningún caso, tratarse de una responsabilidad del arquitecto superior.

C) alcantarillado. La circunstancia de que no esté conectado a la vía pública por ausencia de red de alcantarillado no es responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción, y las diferencias de diámetro del tubo provisional de desagüe que denuncia el perito de la actora, por su propia naturaleza, no son responsabilidad del arquitecto superior.

D) deficiencias en el parquet flotante. Se dice por el perito de la actora que hay zonas de la planta baja y una en la alta, junto a una terraza, en que el parquet está dañado. Ni siquiera se concreta por el perito de la actora cuál es la causa de las humedades que se detectan en la planta baja, realizando varias especulaciones al respecto, pero que no llegan a conclusiones válidas ante la falta de catas. Cuando se realiza la inspección por el perito Don. Donato (8.9.08, un año después de la visita del perito de la actora) no se aprecia más anomalía que un trozo de zócalo agrietado y desprendido de su base, pero lo desconecta de problemas de humedad del suelo.

Entre las varias posibilidades que barajaba el perito de la actora, parece que no se consolida la de humedades por capilaridad, que podría afectar, en según qué circunstancias, al arquitecto superior.

La naturaleza puntual de los defectos apreciados, excluye responsabilidad alguna de la técnica superior.

E) el último de los defectos denunciados hace referencia a unas grietas horizontales que aparecen en la parte superior del edificio. Según el perito Sr. Jorge se trata de un problema de ejecución, ajeno a la alta dirección de la obra.

Consecuencia de lo expuesto hasta aquí es la estimación de los recursos planteados por los dos condenados, lo que comporta la imposición de las costas en la primera instancia y el no pronunciamiento sobre las mismas en esta alzada (artículos 394 y 398 Lec ).

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Araceli y D. Carlos Ramón frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 212/08 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Valeriano y Dª María Inmaculada debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los apelantes de la reclamación frente a ellos deducida, con imposición a los actores de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a las partes apelantes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.