Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 617/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 19/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Barbate

Juicio Declarativo Ordinario n º 271/2.008

Rollo Apelación Civil n º 617/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Enero de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representada por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendida por el Letrado don Alejandro González Elena, y como parte apelada DON Braulio y DOÑA Verónica , representados por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendidos por el Letrado Don Javier Alonso de la Sierra, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de Enero de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dña. Eloísa Cid Sánchez, en nombre y representación de D. Braulio y Dña. Verónica , y en su virtud se declara la resolución del contrato privado de compraventa suscrito en fecha 30 de enero de 2006 entre los citados y la entidad Atalaya Desarrollo Inmobiliarios S.L. condenando a esta a la devolución de las cantidades entregadas en su día a cuenta del total del precio, con los intereses legales que procedan, y con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Enero de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria del suplico de la demanda inicial de las actuaciones se alza la apelante su recurso alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", con aplicación indebida de los artículos 1.124 del Código Civil y 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Como cuestión previa y dado que se afirma en el escrito de interposición del recurso que no existe plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato cuya resolución se insta o que el mismo habría de quedar, en cuanto a su fijación, a voluntad de un tercero, con ello, viene a alegarse en el recurso motivos de oposición a la demanda inicial de las actuaciones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la"reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellationis, nihil innovatur" ( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

Pero es que, además, dicha manifestación se opone con lo manifestado por la propia apelante en el burofax remitido a los apelados, el cual consta como documental al folio 29 de las actuaciones, en el que acepta la producción de un retraso si bien señala que se debe a imprevistos de fuerza mayor. Como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de Enero y 9 de Mayo de 2.000 que a su vez se refieren a otras más antiguas, como las de fechas 6 de Abril y 4 de Julio de 1.962, el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra proprium actum venire ), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Una vez que la apelante acepta que se ha producido un retraso no puede negar el mismo en la fase procesal de recurso ni negar la existencia de la determinación, siquiera sea por aproximación, de una fecha de entrega,

SEGUNO.- Sentado cuanto antecede y concretados los motivos del recurso en la existencia de una fuerza mayor que imposibilita la constitución en mora de la entidad apelante a los efectos de la entrega, la parte apelante sitúa la misma tanto en la existencia de una paralización de la obra por la incoación de un expediente administrativo a causa de una servidumbre aeronáutica así como paralizaciones en la obra debidos a la disminución de la mano de obra de la constructora o su falta de liquidez que la situó al borde de la suspensión de pagos. Establecido lo anterior y por lo que se refiere a la primera de las cuestiones alegadas, como declara el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de Diciembre de 1.999 , la fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, y, en este sentido, se ha manifestado que el hecho ha de ser de todo punto independiente de quien lo alegue. Por su parte, y de conformidad con el artículo 1105 del Código Civil "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables". La fuerza mayor ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). La imprevisibilidad e inevitabilidad así como la de ausencia de culpa o negligencia en la propiedad, que exige la fuerza mayor, no se ponen de manifiesto en el supuesto analizado, toda vez que

Se considera en el escrito de interposición del recurso que debe subsumirse en el concepto de fuerza mayor la paralización de las obras como consecuencia de la incoación de un expediente administrativo por vulneración de la servidumbre aeronáutica establecida por el funcionamiento de la colindante Estación de Radiofaro para la Navegación Aérea, mas de una somera lectura de la prueba practicada se infiere que por el Ministerio de Fomento se dictó una propuesta de orden de paralización y desmontaje de las grúas de fecha 7 de Mayo de 2.007 (folios 69 y siguientes de las actuaciones), sin que conste que la misma se haya ejecutado. Pero es que, no se trata de una circunstancia que no hubiera podido preverse y conocerse, ya que, necesariamente, hubo de ser prevista y asumida por en el proyecto de construcción, en cuanto que afecta a las circunstancias restrictivas de la edificación, y en concreto a la altura de la misma, y sin embargo no se hizo así.

En segundo lugar se alega también como fuerza mayor el hecho del retraso por la empresa constructora en cuanto a la edificación, asimilándolo a las paralizaciones de la obra que se enumeran de forma específica en el contrato inicialmente reseñado. Sin embargo dicha circunstancia no resulta acreditada en ningún momento pues lo que se acredita es que la apelante dirigió un burofax a la entonces empresa constructora de fecha 20 de Agosto de 2.008 ( folio 115) en el que requiere a la misma "para que incremente la plantilla de trabajadores y se aumente en la obra el ritmo de los trabajos". Con posterioridad, se produce la resolución de aquel contrato y una nueva contratación con distintas empresas para la finalización de las obras, y todo ello sin que se haya acreditado que durante todas las vicisitudes ocurridas en la construcción de la edificación hayan sido puestas en conocimientos de los destinatarios finales de las viviendas, quienes hubieran tenido la oportunidad de haber prestado su consentimiento para la ampliación de plazo inicial o, contrariamente, haber realizado lo que más conviniera a su derecho. No debemos olvidar que, como se infiere de la documental obrante en las actuaciones, el contrato de la apelante con la constructora es de fecha 12 de Junio de 2.006 y en la estipulación tercera del mismo se establece un plazo de seis meses a contar desde el acta de replanteo y que, concedida la licencia de obras la licencia de primera ocupación se concede en fecha 23 de Enero de 2.009, sin que conste en ningún caso que las obras se hallan paralizado, a tenor del informe de Ayuntamiento de Vejer de la Frontera que consta como documental al folio 189 de los autos.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. contra la sentencia de fecha 26 de Enero de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito establecido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.