Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 500/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 500/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 FIGUERES

Procedimiento: nº 68/2007

Clase: Separación matrimonial contenciosa

SENTENCIA 19/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. José Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

D. Joaquim Fernández Font

D. Jaume Masfarré Coll

Girona, a 19 de enero de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Begoña , representada por el Procurador D. JOAQUIM

SENDRA BLANXART y defendida por la Letrada Dña. M. TERESA GALLARDO IGLESIAS.

Ha sido parte apelada D. Alexander , representado por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendido por el Letrado D. ROBERT PALLARÉS GASOL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Alexander contra Dña. Begoña .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Que estimando la demanda presentada por Don Alexander frente a Doña Begoña y desestimando la demanda reconvencional presentada por esta última frente al primero, debo acordar y acuerdo la separación judicial del matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Asimismo, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la separación matrimonial:

1ª).- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Roses, así como del mobiliario y ajuar existente en la misma a Doña Begoña , si bien ésta deberá hacerse cargo de todos los gastos y consumos de los servicios, derivados del uso y disfrute de la referida vivienda, así como del pago de la mitad de la cuota periódica de la hipoteca que queda pendiente de amortizar sobre la citada vivienda.

2ª).- Se atribuye a Don Alexander la obligación de hacerse cargo de los alimentos de sus dos hijos mientras persista la necesidad de éstos de percibir dichos alimentos.

3ª).- No procede la disolución del régimen económico de gananciales, por cuanto el régimen económico del matrimonio formado por Don Alexander y Doña Begoña es el de separación de bienes, de acuerdo con la legislación catalana en la materia.

4ª).- No procede fijar indemnización a favor de la Sra. Begoña de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Codi de Familia.

5ª).- Procede fijar a favor de la Sra. Begoña , en concepto de pensión compensatoria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Codi de Familia, la cantidad de 3.000 euros mensuales, que deberá ser abonada por el Sr. Alexander dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe su esposa, y que será actualizable anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado para la provincia de Girona.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de enero de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. José Isidro Rey Huidobro, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la separación judicial del matrimonio formado por los cónyuges litigantes estableciendo las medidas personales y económicas derivadas de dicho pronunciamiento, mostrando su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la demandada y actora en reconvención Dña. Begoña .

SEGUNDO.- La primera discrepancia de la apelante Dña. Begoña estriba en el régimen económico matrimonial de los litigantes, que sostiene es el de gananciales porque al contraer matrimonio el 2 de junio de 1979, Don. Alexander no llevaba diez años residiendo en Cataluña, donde desarrollaba su actividad profesional desde el 15 de diciembre de 1969, por lo que todavía no había alcanzado la vecindad civil catalana y en virtud de la normativa vigente en aquel momento, por la que al contraer matrimonio la esposa que tenía la vecindad civil catalana adquiría la del marido que era la vecindad común y con ello el régimen económico por el que debe regirse el matrimonio y por tanto los efectos de la separación es el de gananciales y no el de separación de bienes como entiende el órgano "a quo" en su sentencia.

No comparte este Tribunal el criterio de quien recurre porque además de no contradecir con argumentos jurídicos el cumplido análisis que de la cuestión se hace en el Fundamento Tercero de la sentencia, no tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 39/2002 , declaró la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 9.2 del Código Civil en su redacción anterior a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , argumentando que al establecer dicha norma la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no solo al art. 14 CE , sino también al más específico, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (art. 32 CE ), pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia normativa relacionada por el varón"; para acabar diciendo que "... la mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón, supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad".

El mismo razonamiento utiliza el Tribunal Supremo para considerar la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma contenida en el art. 14.4 del CC en la redacción vigente hasta la Ley 11/1990 , pues la imposibilidad de que la mujer adquiriese una vecindad distinta de la del marido o mantuviera la suya de origen a pesar del matrimonio constituiría una discriminación por razón de sexo que haría ilusoria la norma del art. 32.1 CE que establece la igualdad jurídica en el matrimonio.

Y la consecuencia de la inconstitucionalidad sobrevenida que se atribuye a lo expuesto en la STS de 14 septiembre 2009 , es que aquella normativa preconstitucional que establecía un trato discriminatorio entre marido y mujer al imponer a ésta una vecindad civil independientemente de su voluntad y propicia posiciones discriminatorias contrarias a la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE , entre las cuales se encuentra el sexo como criterio de diferenciación jurídica unido al de la igualdad en el matrimonio, no ha de ser otra que su derogación por inconstitucionalidad sobrevenida en el momento de entrada en vigor de la Constitución de 1978, de manera que ante la diferente vecindad civil de los cónyuges al contraer matrimonio, a falta de Ley personal común y de falta de elección en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio, los efectos del matrimonio se regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, (art. 9.2 en redacción posterior a la Ley 11/1990 de 15 de octubre ), que en el caso analizado era Catalunya, y por ello los efectos del matrimonio se han de regir por el régimen de separación de bienes tal y como entiende la sentencia apelada acertadamente, la cual debe ser confirmada en este extremo con rechazo de los escuetos argumentos del recurso al respecto.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se refiere a la compensación económica del art. 41 del Codi de Familia de Catalunya que la sentencia apelada considera improcedente toda vez que la Sra. Begoña ha desarrollado una actividad profesional retribuida fuera de los negocios del esposo, habiendo permanecido en excedencia voluntaria únicamente seis años, de manera que si bien ha compaginado su trabajo personal con la dedicación a la casa y a la familia, no es menos cierto que ha obtenido un patrimonio inmobiliario constante matrimonio nada desdeñable, pues es propietaria exclusiva de una vivienda y plaza de garaje en la calle Eres de la Vila, en Figueres y la mitad indivisa de la vivienda familiar y de la que es la segunda residencia, que tienen en Francia, lo cual atendiendo al informe de valoración de la perito Sra. María Consuelo tendría un valor de 720.877,80 euros, el de la mitad indivisa de las dos fincas y otros 210.814,55 euros de la vivienda y plaza de aparcamiento de la vivienda de propiedad exclusiva, lo cual hace un total de 931.692,35 euros, que aunque experimentase una depreciación de entre 10,20 % y 14,30 % como consecuencia de la caída económica de la vivienda, según el complemento de dictamen de la perito Doña. María Consuelo (fols. 1703 y ss), no deja de representar un patrimonio inmobiliario significativo obtenido por la esposa constante matrimonio y no precisamente con los limitados ingresos que ella ha venido percibiendo y percibe como auxiliar administrativa en su actividad habitual, que no llega a los 1000 euros anuales.

Es reiterada la doctrina del TSJC en sentencias de 31 octubre 1998 , 21 octubre 2002 , 10 febrero y 10 marzo 2003 , 19 octubre 2006 , entre otras que indican "que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La sentència de 27 d'abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només el fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de Família) res justifica que després l'un quedi ric, i l'altra resti pobre".

Respecte de la quantia de la pensió també s'ha declarat en la STSJC de 25 de maig de 2006 que:

"La fixació de la quantitat a percebre per la recurrent en el concepte que ara s'analitza no és fàcil, ja que el legislador no dóna a l'esmentat article 41 cap mena de paràmetre, sinó que s'inclina per un total arbitri judicial.

Aquest Tribunal ha rebutjat tant la retribució d'un treball no pagat, donat que la qüestió es més complexa en incidir-hi contribucions de caràcter emocional i la dedicació i recolzament al cònjuge i a la resta de la família, que difícilment es pot incloure en un sou de treballadora de la llar.

Tampoc s'ha considerat encertat determinar una participació fixa en el patrimoni assolit per l'altre cònjuge, donat que el legislador ha exclòs del règim matrimonial català en defecte de pacte, el de participació.

La sentència de 23 d'abril de 2000, que representà la primera oportunitat que va tenir el TSJ de Catalunya per a pronunciar-se en relació a la naturalesa i efectes de l' art. 41 del CF, es va inclinar per fugir de fórmules generalistes i deixar a l'arbitri del Jutge o Tribunal la fórmula de restablir l'equilibri patrimonial, atenent a les circumstàncies del cas i a les proves practicades per les parts litigants".

En el presente caso, no cabe duda de que se han producido compensaciones económicas del cónyuge supuestamente beneficiado con la dedicación a la familia de la esposa, compaginada, excepto los seis primeros años de matrimonio, con la actividad profesional personal fuera de los negocios del marido en los que no consta que haya tenido intervención ni participación alguna, pues el patrimonio inmobiliario al que se ha hecho referencia es fruto de unas atribuciones efectuadas por el esposo que a través de su esfuerzo y dedicación profesional ha propiciado su participación en una serie de empresas cuyas acciones o participaciones ascenderían a un valor de 2.495.572,71 euros según el perito de la demandada, (sin corrección por plusvalías latentes o beneficio teórico futuro que en tanto ganancia hipotética no debe ser computado), o a 2.247.520,42 euros según el propio perito del Sr. Alexander , más un patrimonio inmobiliario que según la perito Doña. María Consuelo tendría un valor global de 1.854.919,42 euros, al que igualmente se le habría de aplicar la rebaja como índice corrector de entre el 10,20 y 14,30 por la caída económica inmobiliaria.

Pues bien, teniendo en cuenta la situación respectiva, la falta de constancia de que la esposa haya trabajado en y para los negocios del esposo; la dedicación parcial a la familia, puesto que ha trabajado fuera del hogar (excepto los primeros seis años de matrimonio) disponiendo de asistencia doméstica; que es titular de una tercera parte del patrimonio inmobiliario obtenido constante matrimonio, cuyo valor ronda el millón de euros (la parte suya), y en el global del patrimonio vendría a suponer una quinta parte de su totalidad; que la situación actual de crisis inmobiliaria afecta a las empresas en que es partícipe el marido, cuyo activo de "Existencia de Inmuebles", se ve repercutido de forma sensible por el estado del sector; y que la esposa ha recibido ya compensaciones económicas por su dedicación familiar, al haber obtenido la titularidad de diversos inmuebles, exclusiva o en pro indiviso; entiende por ello este Tribunal que no se ha producido un enriquecimiento injusto a favor del marido en tanto ya se han equilibrado de manera voluntaria las diferencias patrimoniales respectivas, desapareciendo por ello el derecho a un equilibrio entre patrimonios en tanto que no se aprecia un enriquecimiento injusto atendiendo a la incidencia familiar de la actividad de la esposa, que no le ha impedido el acceso o mantenimiento a un puesto de trabajo que todavía ahora mantiene, acompañado de un patrimonio inmobiliario representativo obtenido constante matrimonio con origen en la actividad empresarial del marido como viene a reconocer el propio recurso, por lo que debe ser también rechazado este motivo del mismo, al no apreciarse la infracción del art. 41 del CFC .

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria que la sentencia concede y que fija en 3.000 euros mensuales ha de analizarse con el conjunto de las medidas establecidas en dicha sentencia, entre las cuales se incluye el uso de la vivienda que era conyugal, el pago por el marido de los alimentos de los dos hijos comunes mientras persista la necesidad de estos de percibirlos, lo cual exonera a la esposa de gastos en ese sentido, unidos al cobro de la pensión de 3.000 euros por parte de la esposa.

Alegar que el mantenimiento de la vivienda tiene unos gastos excesivos de unos 1.600 euros al mes, no es suficiente para demostrar un descenso en el nivel de vida de la esposa como consecuencia de la separación que justificase un incremento de la pensión.

Mantiene el uso de la lujosa vivienda familiar; puede pagar los gastos que esta genera; no tiene que pagar ni contribuir a los alimentos de los hijos, aunque no dispongan de independencia económica y personal, al ir a cargo del padre, tal y como él ofreció en la demanda, y aún así dispondría de 2.400 euros fruto del resto de la pensión compensatoria y de su salario de unos 1000 euros al mes, pues 3.000 euros de la pensión más los 1000 euros de su salario suponen 4.000 euros al mes que han de cubrir suficientemente los gastos de la apelante sin detrimento del nivel de vida que ha mantenido hasta ahora, o hasta el inicio de la crisis inmobiliaria que sin duda ha afectado a la situación empresarial y de actividad económica del marido y que por lógica ha de obtener la equivalente repercusión en la pensión compensatoria, que si en otras circunstancias podría haberse justificado un incremento, no ocurre lo mismo en el momento actual, considerándose suficiente, unida a las otras obligaciones alimenticias del esposo establecidas en sentencia, para ajustarse a lo previsto en el art. 84 del CFC , por lo que debe ser rechazado este último motivo del recurso ya que atendiendo a la situación económica resultante de la separación, con los aspectos complementarios de crisis inmobiliaria y falta de aportación alimenticia a los hijos comunes no independientes que corresponde al padre, a la duración de la convivencia conyugal, edad y salud de los cónyuges, unido a la disposición de un puesto de trabajo por la apelante con garantía de mantenimiento en un futuro; y teniendo también en cuenta el patrimonio inmobiliario del que dispone, que ha motivado la no compensación patrimonial del art. 41 CFC , entiende este Tribunal que ha de ratificarse y mantenerse la pensión compensatoria fijada en primera instancia de 3.000 euros mensuales, rechazándose por ello este último motivo del recurso.

QUINTO.- Teniendo en cuenta que la cuestión que se suscita presenta dudas fácticas relevantes, como se desprende de los múltiples dictámenes periciales que se han promovido a efectos de conocer el alcance y valor de los cuantiosos bienes respectivos con el objeto de determinar las prestaciones que correspondan como consecuencia de la separación matrimonial, que constituyen el objeto económico del litigio, no procede hacer especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Joaquim Sendra Blanxart, en nombre y representación de Dña. Begoña , contra la Sentencia 18 de febrero de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Figueres en los autos de separación matrimonial contenciosa disp. 5ª nº 68/2007, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de conformidad con el art. 477.2.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Isidro Rey Huidobro, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.