Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 289/2009 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00019/2011

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100028 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 289 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 582 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: BOPRECI, S.L.

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra: MATELE SOFT, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintisiete de Octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 582/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante BOPRECI, S.L., y de otra, como apelado MATELE SOFT, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- En fecha de 21 de marzo de 2007, se presentó demanda por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Matele Soft Sl, contra Bopreci SL, en reclamación de la cantidad de 74.389,31 euros, siendo repartido al Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Madrid, dictándose auto por dicho Juzgado en fecha de 27 de marzo de 2007 , admitiendo a trámite la demanda y emplazando a la entidad demandada a fin que contestara a la demanda. En fecha de 14 de mayo de 2007, D. Manuel Lanchares Perlado, procedió a contestar a la demanda formulada por la entidad actora, y a su vez formuló demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 67.581euros.

SEGUNDO.- En fecha de 29 de junio de 2007, se procedió, por la entidad actora, a contestar la demanda reconvencional formulada, dictándose resolución por el Juzgado de Instancia en fecha de 3 de julio de 2007, en virtud de la cual se convocaba a las partes a la celebración de la correspondiente audiencia previa.

TERCERO.- En fecha de 17 de diciembre de 2007, tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, proponiéndose los correspondientes medios de prueba, y convocándose a las partes para la celebración del oportuno acto de juicio para el día 25 de junio de 2008. En dicha fecha se celebró el acto de la vista, quedando el procedimiento visto para resolución.

CUARTO.- En fecha de 30 de junio de 2008, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Madrid , dictándose sentencia en fecha de 30 de junio de ese mismo año, cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Matele Soft SL, contra Bopreci SL, representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 59.511,45 euros, que devengarán el interés legal, sin hacer imposición de las costas causadas con la demanda principal. Y del mismo modo, debo de desestimar y desestimo la reconvención formulada por Bopreci SL, absolviendo a la entidad Matele Soft SL, de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la demandada reconviniente de las costas causadas por su reconvención".

QUINTO.- Frente a dicha sentencia se anunció la interposición del correspondiente recurso de Apelación por la entidad demandada-reconviniente, siendo formalizado posteriormente y siendo impugnado por la entidad actora. Y remitiéndose los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid.

SEXTO.- Que entrando en funcionamiento la Sección bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, número 21, se procedió a remitir las actuaciones a esta Sección 21 bis, quien procedió a dictar resolución acordando fecha para deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado, por esta Sección 21 bis, en la tramitación de este recurso de Apelación las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada-reconviniente a través de una serie de motivos. En síntesis podemos entender que dichos motivos quedan reducidos a una errónea valoración de la prueba, y por extensión, a una indebida aplicación de la normativa jurídica. Pues existiría claramente la concurrencia de la excepción de contrato no cumplido, a los efectos del artículo 1124 del CC , y por ello, la procedencia de la resolución del contrato y la estimación de los pedimentos formulados en la demanda reconvencional.

El argumento esencial de dicho recurso de Apelación es la existencia de defectos graves o muy graves en la ejecución del contrato por parte de la actora. De manera que no había existido proyecto técnico alguno que desarrollase las instalaciones a ejecutar, jamás se procedió a visar el proyecto, se ejecutó por personas que no ostentaban la condición de personal autorizado. Nunca se intentó legalizar la instalación. El primer organismo autorizado que revisó las instalaciones constató la existencia de 89 defectos de los cuales 84 eran graves o muy graves. La revisión de las instalaciones determinó que gran parte de las mismas fueran precintadas y clausuradas. La segunda de las entidades de control que han revisado las instalaciones ya ejecutadas han concluido en la imposibilidad de su utilización y la necesidad de suprimir cuanto se ha realizado, sustituyendo las instalaciones antiguas por otras nuevas que se ajusten a la normativa vigente.

Para valorar el análisis del recurso conviene tener en cuenta el iter seguido en la relación entre ambas partes. En fecha de 22 de febrero de 2006 se concierta un presupuesto entre las dos entidades por importe de 90.866,02 euros, IVA incluido, que tenía como objeto "instalaciones especiales", entre ellas domótica avanzada con pantallas táctiles, e iluminación interior, de planta sótano, planta de acceso y planta dormitorios. Añadiendo que en la iluminación interior no se iban a admitir cambios. Dicho presupuesto fue firmado por la entidad demandada. Lo que implica, lógicamente, una conformidad con los datos incluidos en el presupuesto, tanto partidas a realizar, como importe de los mismos. Fijando como fecha de entrega el día 12 de abril de 2006, excepto la programación personalizada de pantallas táctiles, y la iluminación interior, hasta la fecha que se haya recibido del fabricante. Fijando como pago la cantidad de 45.433,00 euros, equivalente al 50 % del presupuesto, mediante transferencia a la cuenta de la entidad actora, el resto al término del trabajo. Abonándose la cantidad de 45.433 euros mediante transferencia de fecha de 28 de febrero de 2006.

En fecha de 16 de marzo de 2006, es decir, casi un mes después, existe un nuevo presupuesto, firmado por las partes, que sustituye al anterior, aceptado en fecha de 22 de febrero de 2006, aceptándose los cambios que han introducido el cliente en la iluminación interior, siendo la fecha de entrega el del día 26 de abril, incluida la programación personalizada de las pantallas táctiles. Figurando en dicho presupuesto "instalaciones especiales", la de domótica avanzada y música ambiental, "iluminación interior", con luminarias, "iluminación interior", con luminarias, siendo el presupuesto total de 124.485,43 euros. Habiéndose abonado ya la cantidad descrita de 45.433,00 euros, se fijó una provisión de fondos de 16,810 euros a pagar mediante transferencia, que completaría la citada cantidad el 50 % del total de los trabajos presupuestados. Y el resto, hasta la cantidad de 124.485,43 euros al fin de los trabajos.

El 26 de abril de 2006, un mes después del anterior, existe un presupuesto ampliación del anterior de fecha de 16 de marzo de 2006, con instalación de "home cine del dormitorio", TDT, en número de 3 Televés Zas, figurando este presupuesto aceptado por las partes, con un importe de 2.361,76 euros, debiendo abonar el 50 % a la firma de dicho presupuesto, siendo la cantidad a abonar la de 1.180 euros, y el resto al final de los trabajos.

En fecha de 4 de mayo de 2006, se abonó la cantidad de 16.810 euros, correspondientes al 50 % restante que faltaba de la provisión de fondos del presupuesto de fecha de 16 de marzo de 2006. Habiendo existido una misiva de la entidad actora a la parte demandada indicándole que en caso de no abonar las cantidades pactadas, se procedería a la paralización de los trabajos, siendo la fecha de dicha carta el 4 de mayo de 2006.

En el día 5 de mayo de 2006, existió un nuevo presupuesto de instalaciones especiales e iluminación de un chalet en Puerta de Hierro, ampliación del presupuesto firmado en fecha de 16 de marzo de 2006, incluyendo como partidas nuevas la instalación de home cinema, sustitución de mecanismos eléctricos por Jung de acero, partidas de instaladores, electricidad, albañilería y pintura. Siendo el importe total el de la cantidad de 24.402,68 euros. La fecha de terminación será el del 12 de mayo de 2006, en el caso que la aceptación del presupuesto y provisión de fondos de 12.200 euros se reciban el día 5 de mayo de 2006, y las instalaciones que no puedan terminarse en dichas fechas, porque no haya recibido la entidad actora el material, quedan excluidas de dicha fecha de terminación. Fijándose el resto del pago al término del trabajo. Firmándose este presupuesto, como los anteriores, por la entidad demandada, en la persona de uno de sus administradores.

Y se procedió a la inclusión de partidas nuevas, de instalaciones, de equipos para el cliente. En fecha de 8 de mayo de 2006, con nuevas partidas y ampliación de las anteriores por importe de 10.676,39 euros, debiendo abonarse la cantidad de 5.338,00 al término de la aceptación del presupuesto, y el resto al término del trabajo. Estableciéndose como fecha de conclusión de los trabajos la de 12 de mayo de 2006. Salvo los materiales que no puedan recibirse, y siempre y cuando la provisión de 5.338 se recibiera ese día. Efectivamente se pagó la cantidad de 5.338 de euros ese mismo día, lo que implicaba la continuación de los trabajos. Y en fecha de 10 de mayo una nueva ampliación del presupuesto, para desmontar los aparatos de termostato de aire acondicionado, por importe de 560 euros.

Lo que implica que la relación contractual continuó durante el periodo de tiempo entre febrero y mayo de 2006, dando lugar a un presupuesto inicial y sucesivos presupuestos sustitutivos del anterior, y ampliación de las correspondientes partidas. Lógicamente, si la entidad de los trabajos hubiera sido defectuosa, si no se hubieran llevado a cabo conforme a lo pactado, ninguna razón existiría para que hubieran nuevos presupuestos, nuevas instalaciones y ampliaciones de los anteriores, y que dichas ampliaciones fueran exigidas por la entidad demandada. Dando lugar, con ello, a la aceptación de nuevos pagos como contrapartida intrínseca de las labores efectuadas por la parte actora. Es decir, que si se ampliaron los trabajos desarrollados y pactados inicialmente es porque dichos trabajos se ajustaron a las normas de la "lex artis", porque en caso contrario, no existe lógica alguna que permita inferir que alguien se obligue, abonando importantes sumas de dinero, a contratar nuevos trabajos con la misma empresa. Del mismo modo, no parece ser que existiera descontento de la entidad demandada en cuanto a la finalización de los trabajos, en primer lugar, porque no existió requerimiento alguno al respecto. Pero, por otro lado, porque dichos retrasos estarían justificados ante la sucesión de nuevos trabajos a desarrollar por la parte actora, precisamente a requerimiento de los demandados.

Como consecuencia de lo anterior, sumados los trabajos presupuestados y aceptados por la parte demandada, la factura total era de 141.970,31 euros, y habiéndose abonado parte de ellos (45.433 en fecha de 28 de febrero de 2006, 16.810 en fecha de 4 de mayo de 2006, y 5.338 en fecha de 8 de junio de 2006) la cantidad final a pagar era la reclamada en demanda. Esto es, la de 74.389,31 euros. Es de advertir, además, que pese a la firma de presupuestos ampliatorios y la realización de nuevos trabajos, no se abonó, en las condiciones pactadas las provisiones de fondos acordadas en el plazo indicado. Ni menos aún, a la realización de los distintos trabajos encomendados. Elaborándose dicha factura en fecha de 18 de julio de 2006.

Siendo remitida dicha factura por carta en fecha de 26 de julio de 2006, indicando que se habían concluido los trabajos pactados. Señalándose la obligación de abonar la factura antes del día 28 de julio de 2006. En caso contrario, antes del día 1 de agosto de 2006, se procedería a bloquear el funcionamiento de la instalación.

Existiendo acta de presencia notarial en fecha de 1 de agosto de 2006, donde se comprueba (folio 146 y ss) una serie de defectos en la iluminación de la calle Torrebeleña, 1 de Madrid. Comprobando que a las 16 horas de ese día se apagan todas las luces de la casa y se bajan todas las persianas, compareciendo a las 16 horas y 8 minutos unos operarios de la entidad actora, indicando que esto no volvería a ocurrir, y que si tuvo lugar la desconexión era ante la eventualidad de un impago por parte de los demandados, procediendo a volver a poner en funcionamiento el sistema. Y manifestando que habían venido antes de las 16 horas pero no les habían dejado entrar. Circunstancia que sería perfectamente lógica, máxime cuando no tiene razón de ser que a las 16 horas se produzca la desconexión y a las 16 horas 8 minutos entren los operarios para volver a conectar. Lo que implica, que, en buena lógica, ya se encontraran en el lugar antes de las 16 horas, y que la finalidad de su presencia allí, al haber concluido ya los trabajos, no fuera otra que parar la desconexión, cosa que no pudieron hacer precisamente porque no les dejaron entrar.

Y esta última aseveración también viene confirmada por el acta notarial de presencia de folios 149 y ss, realizada para dar fehaciencia a la voluntad de la parte actora de evitar la desconexión. Encontrándose los trabajadores de dicha empresa en la vivienda a las 16,15 horas. Ninguna razón de ser tiene convocar al notario en la hora y fecha donde supuestamente tendría lugar la desconexión, mas que para acreditar que efectivamente, y aún a pesar de producirse la desconexión la voluntad de la parte actora era evitarla. Y para ello, se encontraron los trabajadores de la citada empresa en el lugar. Y que si no pudieron evitar la desconexión, era precisamente porque no les dejaron entrar.

Y del mismo modo, tampoco tiene razón de ser que encontrándose dichos trabajadores de la empresa en el lugar, e incluso el gerente, D. Virgilio , este no fuera convocado por los demandados a fin que estuviera presente en el momento de la presencia del Notario D. Pablo de la Esperanza Rodríguez, en la vivienda, a fin de cerciorarse de los posibles defectos que presentaba la instalación ejecutada por la empresa actora. Lo que viene a querer indicar que precisamente si no le convocaron era porque existía una voluntad de los demandados de que ningún gerente o trabajador de la empresa actora estuviera en el lugar en el momento de la presencia notarial. Y que la fijación de dichos defectos-a advertir por el Notario- fuera determinado de forma unilateral por los demandados.

En fecha de 9 de octubre de 2006, y pese a la presencia de requerimientos por escrito para solucionar los problemas existentes, a través de sendas cartas y correos electrónicos enviados por personal de la parte actora, e incluso por el letrado encargado del caso, se dio por resuelto el contrato por la entidad demandada.

Incluso después, se intentó a través del letrado de la parte actora la solución extrajudicial del conflicto, no dando resultado positivo las gestiones.

Resulta sorprendente la afirmación realizada por el recurrente, en el sentido que si no llamó a un perito a fin de determinar los desperfectos en el momento del acta notarial de presencia del día 1 de agosto, fue por su condición de lego en Derecho. En primer lugar, porque al menos desde 9 de octubre de 2006 (folio 163), ya consta la parte demandada asistida por letrado. Pero es que, por otro lado, la llamada de un notario para adverar las posibles deficiencias, precisamente el día 1 de agosto, donde se sabía que la empresa actora iba a desconectar el programa, impidiendo previamente la entrada a los trabajadores o al gerente de la empresa, implica un actuar, claramente contrario a lo que sería propio de un "lego en derecho". Pues, a través de dicha vía, se pretendía acreditar a través de un fedatario público el supuesto incumplimiento contractual de la parte actora, que justificaría el impago de la factura girada por trabajos realizados. Lo que implica, que, o bien la parte demandada no desconoce el Derecho, o bien que estaba siendo asesorado en su actuar por letrado. De tal modo que si no convocó a ningún perito, como sí convocó a Notario el día 1 de agosto de 2006, fue porque así lo quiso.

SEGUNDO.- Queda, pues, acreditado que durante un periodo dilatado de tiempo entre febrero y junio de 2006, la entidad actora estuvo realizando trabajos para la demandada. No existe ningún tipo de prueba documental, consistentes en cartas o burofaxes o requerimientos notariales donde se indicara por la parte demandada queja alguna durante dicho periodo de tiempo. Es más, a partir del presupuesto inicial se pactaron nuevas ampliaciones de los trabajos, originando un precio más elevado que el inicial pactado.

Dicha conducta implica que los trabajos realizados por la parte actora eran de acuerdo con lo convenido y eran del gusto de la parte demandada. Pues en caso contrario, no habrían sido convenidos la realización de otros distintos. O de cualquier otro modo, se habría hecho saber a la parte actora, por cualquiera de los medios reconocidos en derecho, la disconformidad con dichos trabajos. Es más, incluso en junio de 2008 se abonó una cantidad elevada, de casi 6.000 euros. Conducta impropia por quien no está conforme con los trabajos realizados.

En su recurso la parte demandada sostiene que jamás existió proyecto técnico alguno. Ningún motivo existe para que dicho proyecto técnico tenga lugar, pues no existe constancia que nos encontremos ante "obras mayores", que requieran la correspondiente licencia municipal, que por otra parte, ni tan siquiera fue solicitada por la parte demandada. Pero es que, además, dicha alegación carece de toda lógica. Si no existe proyecto técnico porqué se contrató con dicha empresa, y porque se pagaron diversas cantidades y se pactaron ampliaciones del presupuesto. Es decir, si estas actuaciones de la parte demandada tuvieron lugar, con conocimiento de la inexistencia de proyecto técnico, es porque así le convenía y lo aceptaba. Del mismo modo, las alegaciones realizadas en orden a que no se procedió a visar el proyecto, o que se ejecutó por personas que no ostentaban la condición de instaladores autorizados, han de ser igualmente rechazadas. Porque, de ser así, se pactó inicialmente la realización de trabajo y sus sucesivas ampliaciones. Porqué se abonaron parte de los trabajos, y porqué no hubo requerimiento extrajudicial poniendo en conocimiento dichas circunstancias y exigiendo poner fin a las mismas. Evidentemente porque ni era necesario el proyecto técnico, y porque los trabajadores que prestaron servicios en dicha empresa eran adecuados para la finalidad de los trabajos que se les habían encomendado.

Alegan que no se legalizó ni intentó legalizar la instalación, aún cuando no se entienda dicha aseveración. Si no ha existido petición de licencia de obra mayor, ni de obra menor, la cuestión de la legalización, en caso de ser exigible, debería haber correspondido a la parte que promovió y contrató la ejecución de las tareas. No a quien las lleva a cabo. Cuya única exigencia será ejecutar las tareas encomendadas con arreglo a la lex artis.

Por lo que dichas afirmaciones han de ser rechazadas.

La cuestión fundamental sería determinar si las instalaciones realizadas tenían o no defectos. Y sobre todo, si dichos defectos eran suficientemente importantes como para entender que ha habido incumplimiento contractual, y por tanto, habría lugar a la resolución del contrato vía artículo 1124 del CC .

Es preciso tener en cuenta que la empresa Dapi SL, que confeccionó el informe pericial sobre eventuales defectos en la instalación, es curiosamente la misma que emite presupuesto de ejecución de la instalación (modificada) en la vivienda de la parte demandada. Tal como se deriva de presupuesto de fecha de 19 de septiembre de 2006. Por tanto, es evidente que tiene condición de parte interesada, lo que avalaría una falta de objetividad en el informe pericial emitido y que obra en las actuaciones (folios 260 a 267). Del mismo modo, y a diferencia de lo expuesto por la parte recurrente, no consta que se hayan realizado nuevos trabajos en sustitución de los defectuosos realizados con anterioridad y supuestamente atribuidos a la parte demandante. Pues consta simplemente presupuesto, no constando factura alguna satisfecha por dicho concepto. Lo que determina, que no exista constancia que los trabajos presupuestados hubieran sido efectivamente ejecutados.

En relación con el informe de Atisae, (folio 269 a 281) consta que su realización fue requerida por DAPI, por lo que el citado informe sigue careciendo de requisitos de objetividad. Dado que tiene, al igual que DAPI, que exigió la realización del informe, un interés evidente en el proceso.

Por lo que los únicos defectos existentes son los mencionados en el acta notarial de presencia efectuado en fecha de 1 de agosto de 2006. Haciendo nuestra los perfectos razonamientos empleados por la Juez a quo, en su fundamento cuarto de la sentencia que hacemos íntegramente nuestros. Esos son, y ningún otro, los defectos existentes en la instalación y en los trabajos realizados por la parte actora. De escasa magnitud, dado el total de la obra realizada y su cuantía.

De modo que existían cables de los circuitos de iluminación de jardín que no discurrían por los tubos que los jardineros habían dispuesto a tal efecto. Los de la rampa de acceso al garaje cruzan por un desagüe, existen numerosos pinchos de iluminación del jardín que están mal instalados. Las escaleras de pizarra de jardín están manchadas de parafina, las luces en forma de peldaño del distribuidor están torcidas y deterioradas y falta el termostato del salón central y los embellecedores en los termostatos. Quedaban remates de pintura por acabar, las lámparas del techo no funcionaban, y había cajas de registro en el césped sin enterrar, así como cables de iluminación igualmente sin enterrar. Faltando los interruptores y los perfiles exteriores de los cuadros de registro situados en el baño de invitados y en el cuarto de lavadoras. Afectando todo ello prácticamente a la zona exterior del inmueble, que era precisamente la que debería haber concluido al final, dado que se trataría de simples remates, lo que implica que la obra principal, la interior, sí estaba concluida.

Esta AP de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las obligaciones bilaterales y la excepción de contrato no cumplido. Así en sentencia de 28 de marzo de 2011 , indicó que la excepción de incumplimiento supone, una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumple simultáneamente con su obligación. Representando dicha excepción un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumple o esté dispuesta a cumplir con la contraprestación El contrato efectuado, tiene como características el de ser un contrato consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, tiene la obligación de realizar los trabajos contratados, y por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si, y solo si, el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido. Pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación, en relación con las circunstancias de calidad modo o tiempo -excepción de contrato no cumplido- en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad de resolver el contrato, sino exclusivamente el de pagar el justo valor de lo realmente realizado.

Añadiendo que los contratos y especialmente el que constituye objeto de este procedimiento obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a toda las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, siendo incuestionable que, aunque nada se hubiera dicho al respecto, el contratista debe desenvolverse en la realización del contrato en las debidas condiciones, por lo que si no se conduce de este modo no cumple estrictamente el contrato.

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto (s) de la prestación realizada por el actor es de cierta importancia con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de los demandados por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés de aquél que opone la excepción queda satisfecho con la obra entrega y ofrecida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitirían la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Debemos entender que las excepciones de "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus", son excepciones distintas. La primera de ellas, que es por cierto, la alegada por la demandada-reconviniente en contestación a la demanda, supone la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte pueda negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda, es el cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido la obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado.

En el caso de autos, y siguiendo el razonamiento anteriormente llevado a cabo, no podemos entender que nos encontremos con un contrato incumplido, todo lo más, podemos encontrarnos ante una serie de defectos accesorios, y circunscritos en la parte exterior de las instalaciones y que podrían haber sido subsanados, de haberse permitido por la parte demandada el acceso de los trabajadores de la empresa actora a la vivienda, o de haber asistido a cualquiera de las reuniones que para tratar de los defectos se instó por los letrados de la parte actora. De manera tal, que aún entendiendo que nos encontramos ante un posible cumplimiento defectuoso, la solución no sería la resolución del contrato, como es lo llevado a cabo por la parte demandada en octubre de 2006, sino, por el contrario, la obtención de una reducción del precio correspondiente a las instalaciones mal realizadas o pendientes de ejecutar.

Ante lo cual, el criterio mantenido por la Juez a quo, de reducir el 20 % del total de lo reclamado por la parte actora, ante el cumplimiento defectuoso o pendiente de ejecutar de una serie de partidas, del total del precio reclamado, es perfectamente razonable y ajustado a las características concretas del procedimiento objeto de debate.

En conclusión, siguiendo la línea doctrinal establecida por el TEDH, esta Sala ha valorado íntegramente la prueba practicada, al tratarse este recurso de Apelación de un recurso ordinario. Pero bien podría haber hecho suyos los excelentes razonamientos de la Juez a quo, que esta Audiencia hace suyos, a los efectos de desestimar el recurso de Apelación interpuesto.

En cualquier caso, tanto por los argumentos de la Juez a quo, como por lo razonado anteriormente, la demanda ha de ser estimada parcialmente, en la forma efectuada por la Juzgadora de Instancia, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso de Apelación conllevará la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 , al ser las pretensiones de la parte recurrente totalmente desestimadas y no haber lugar a dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de la entidad mercantil BOPRECI SL, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número Diez de fecha de 30 de junio del 2008 , en autos de procedimiento ordinario número 582/07, seguido en dicho Juzgado, en reclamación de cantidad, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida en la totalidad de sus pronunciamientos.

Imponiendo expresamente las COSTAS generadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.