Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 612/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00019/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 612/2010

Autos nº: 4/2008

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles.

P. Apelante-Demandante: D. Gustavo

Procurador: DÑA. ROSARIO GÓMEZ LORA

P. Apelante-Demandada: DÑA. Felicisima

Procurador: D. JOSÉ PERIÁÑEZ GONZÁLEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 19

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 12 de enero de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 4/2008; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Gustavo , representado por la Procuradora DÑA. ROSARIO GÓMEZ LORA; y de otra, como parte apelante-demandada, DÑA. Felicisima , representada por el Procurador D. JOSÉ PERIÁÑEZ GONZÁLEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de febrero de 2010, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda que fue interpuesta por el Procurador de los Tribunales Raúl Martín Beltrán, en representación de D. Gustavo , contra Dª Felicisima y estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, en representación de Dª Felicisima contra DON Gustavo , debo declarar y declaro la disolución legal por divorcio del matrimonio de los litigantes, cuyos efectos se regirán por las medidas siguientes:

- Se encomienda a Dª Felicisima la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad Aurelio , sujeto a la patria potestad de ambos progenitores.

- El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la PLAYA000 número NUM000 , URBANIZACIÓN000 en la localidad de Boadilla del Monte se atribuye al hijo menor y al progenitor custodio.

- El régimen de visitas y comunicación de los hijos con el progenitor no custodio queda al mutuo entendimiento entre ambos. En defecto de acuerdo, D. Gustavo podrá visitar y tener consigo a u hijo Aurelio durante los fines de semana alternos, que en su caso se unirán a los puentes, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, además de la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y de verano. La elección de tales periodos corresponderá al progenitor no custodio en los años pares y al otro en los impares. Las recogidas y entregas de custodia deberán hacerse en el Punto de Encuentro Familiar de las Rozas.

- Las recogidas y entregas de custodia deberán hacerse en el Punto de Encuentro Familiar del Ayuntamiento de las Rozas, de manera que sus profesionales puedan realizar un seguimiento o supervisión, con información al Juzgado de posibles incidencias, del cumplimiento y actitudes parentales, así como de respuestas y adaptación de las menores. Los horarios establecidos en esta sentencia quedan subordinados a la disponibilidad de los existentes en dicho Centro, adaptándose en su caso en función de las horas de apertura del mismo al régimen más similar posible.

- El menor no podrá salir de territorio nacional sin consentimiento de ambos progenitores, o previa autorización judicial.

- D. Gustavo deberá abonar a Dª Felicisima la cantidad mensual total de seiscientos euros (600€) en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor Aurelio . Se pagará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la perceptora. El montante se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios relativos al hijo que sean necesarios serán satisfechos por mitad entre los progenitores, previa justificación.

- D. Gustavo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, Rafaela , la cantidad mensual total de setecientos euros (700 euros) con el límite temporal de hasta que la misma finalice los estudios universitarios que actualmente está cursando y en todo caso no podrá exceder de la fecha en que cumpla 25 años de edad.

- No procede fijar una pensión de alimentos a favor de Dª Clara .

- En cuanto al levantamiento de las cargas familiares corresponderá por mitades el pago del 50% de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que pesa sobre el que ha venido siendo el domicilio familiar, sito en la calle PLAYA000 número NUM000 en la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Boadilla Del Monte, así como al pago del 50% del IBI y de los seguros que pesan sobre dicha vivienda.

- D. Gustavo deberá abonar a su esposa Sra. Felicisima , en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 euros mensuales durante cinco años contados desde el momento en que la misma comience a abonarse efectivamente por el obligado, cantidad que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la Sra. Felicisima , y actualizable con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o instituto equivalente.

Todo ello sin condena a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Posteriormente en fecha 10 de marzo de 2010 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente:

Procede rectificar la sentencia de fecha doce de febrero de 2010 dictada en el presente procedimiento en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. Felicisima , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la pensión de alimentos en 2000€ al mes por hijo; en total 6000€ mensuales; para que señale en favor de esta parte pensión compensatoria en cuantía de 2000€ mensuales y para que se establezca el régimen de visitas y vacaciones que esta parte indica y según argumenta en el escrito de fecha 15 de abril de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de D. Gustavo para que la Sala fije la pensión de alimentos que indicó en su demandada; es decir, en 200€ al mes por hijo; para que no se señale en el caso pensión compensatoria a favor de la Sra. Felicisima ; y, finalmente, para que se señale el régimen de visitas y comunicaciones que se indica por esta parte en el escrito de 21 de abril de 2010; en concreto que se le permita comunicación telefónica con el menor las tardes de 19 a 20 horas.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente; doctrina jurisprudencial, y circunstancias concurrentes. Ahora bien, al coincidir las partes en los motivos, se van a tratar, conjuntamente ambos recursos; y, al respecto, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos; siguiendo los parámetros anunciados cabe decir que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar ambos recursos de apelación en este motivo al considerarse correcta la cuantía establecida para el hijo Aurelio de 600€ al mes, y 700€ mensuales para la hija, Rafaela con los que se atenderán dignamente a las necesidades de estos hijos, y podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación, por D. Gustavo , y según es de ver de las nóminas obrantes en autos y sin que sea obstáculo para ello la indeterminación o falta de pleno conocimiento actual de sus reales y totales ingresos. Por ello no puede rebajarse la cantidad señalada a la que pretende el Sr. Gustavo ; ni puede elevarse como pretende la Sra. Felicisima ; luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto; siendo correcto no señalar pensión de alimentos a favor de la hija Clara que es mayor de edad, en la instancia contaba con 27 años de edad; que ha finalizado sus estudios universitarios en Historia del Arte y postgraduado, con el master que se indica; es decir, como muy bien indica el órgano "a quo", dicha hija está perfectamente capacitada para incorporarse al mercado laboral. En cualquier caso, es correcto no señalar tal pensión de alimentos en un proceso como el presente de patología matrimonial de los padres de Clara ; y ello, claro está, sin perjuicio del derecho propio de esta hija para ejercitar por sí misma, por su plena capacidad jurídica y de obrar, el pertinente proceso de alimentos contra sus padres (litisconsorcio pasivo necesario) y si es que aún los precisa y puede acreditar su necesidad.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria; motivo también de ambos recursos, para una mejor comprensión de lo que después se dirá cabe decir que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C. Civil, es el desequilibrio económico que para el uno de los cónyuges puede significar la reparación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma; por ello para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código , debemos comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- Por lo que antecede, de la naturaleza de este instituto jurídico y de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede estimar este motivo del recurso del Sr. Gustavo en el sentido de no ser procedente en el caso fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Felicisima al no darse en esta esfera de Familia desequilibrio. En efecto, dicha Sra. es "arquitecta" y ha trabajado como tal en la empresa que creó con su esposo "A3 Integral, Decoración, Reformas y Arquitectura, S.L.". Si con el transcurso del tiempo ella tuvo que dedicarse más a la casa y familia ello no quiere decir que no se dedicara también al ejercicio de su profesión. En cualquier caso, y sea como se quiera, la pensión del art. 97 del C.C . no fue concebida para alguien de alta cualificación profesional, para una persona que tiene la carrera de Arquitecto como su esposo el Sr. Gustavo . Se trata de la misma potencialidad, cualificación y posibilidades dentro del mercado laboral. En lógica consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de la Sra. Felicisima .

QUINTO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas y vacaciones; sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas; procede, con desestimación de ambos recursos de apelación en este punto; confirmar la sentencia de instancia apelada; al ser el régimen señalado el normal y típico en el ámbito de Familia; que puede conceptuarse de "mínimos", lo que significa que pueden las partes, de mutuo acuerdo y buscando siempre el interés del menor, el "bonum filii", atemperar, moderar, flexibilizar, ampliar, reducir; pueden hablar de las comunicaciones telefónicas y su horario; de las pernoctas, etc; pero, se insiste, el señalado es correcto, mínimo, básico y confirmable.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse parcialmente el recurso; y en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , representado por la Procuradora DÑA. ROSARIO GÓMEZ LORA; y desestimando el interpuesto por DÑA. Felicisima , representada por el Procurador D. JOSÉ PERIÁÑEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010 ; aclarada por auto de 10 de marzo de 2010; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Móstoles; dictada en el proceso sobre Divorcio número 4/2008 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de no ser procedente en el caso establecer pensión del art. 97 del C.C . (compensatoria) a favor de la Sra. Felicisima , al no darse en esta esfera de Familia desequilibrio; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a