Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 489/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00019/2011

SENTENCIA NÚMERO 19-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 14/2010, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 489/2010, en los que aparece como parte apelante, Virtudes y Leoncio , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ y PATRICIA ANDREA GONZALEZ, respectivamente y asistidos por el Letrado SRA. BANDRES OROÑEZ Y D. RAFAELA POYATO GOMEZ respectivamente, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 23-06- 2010 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Luisa Hueto Saenz en nombre y representación de Dª Virtudes contra don Leoncio , debemos declarar y declaramos disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre doña Virtudes y don Leoncio en fecha 30 de marzo de 1996, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, con expresa condena en costas a la parte demandada, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1.- Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro. 2.- Los hijos menores, Jesús Carlos y Casimiro , quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de doña Virtudes si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres. 3.- Respecto del régimen de visitas por el que don Leoncio podrá estar en compañía de sus hijos, será el siguiente: -Visitas semanales de los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 hora.- Visitas intersemanales que serán todas las tardes de los martes y de los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. -Las vacaciones.- , tanto en verano, Navidad y Semana Santa serán por mitades iguales, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.-Las entregas, y ante la existencia de una orden de alejamiento, se realizarán siempre en el Punto de Encuentro Familiar y las recogidas serán o bien en el colegio o bien en el Punto de Encuentro Familiar cuando no deban realizarse en el colegio. 4.- Se atribuye el que hasta la fecha era el domicilio conyugal a Jesús Carlos y Casimiro y por extensión a quien ostenta la guarda y custodia, es decir, a doña Virtudes . 5.- en concepto de pensión alimenticia don Leoncio abonará a doña Virtudes a favor de sus hijos, la cantidad de 400 euros (cuatrocientos euros) mensuales para ambos, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la notificación de la presente resolución, que se abonará en la cuenta designada por doña Virtudes al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Indice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística, en el mes de enero del año siguiente a que se dicte esta Sentencia.- Igualmente don Leoncio deberá hacerse cargo del 50% del total de los gastos extraordinarios de los hijos, en relación a todos los aspectos de su vida. 6.- El pago de la hipoteca que grava el domicilio conyugal será pagado por mitades e iguales partes por ambas partes, el igual que todos los gastos y tributos relacionados con la propiedad, no así el seguro de la vivienda que será sufragado por quien use el domicilio familiar al igual que el resto de gastos derivados del uso del mismo.- Igualmente el pago de todos los préstamos se realizarán por mitades iguales, y el apartamento del Club La Dorada, deben llevar a cabo su uso de forma alterna, eligiendo la esposa en los años pares y el esposo en los años impares.- Respecto al vehículo Renault Megane Scenic s eatribuye el uso del mismo a favor de don Leoncio .- 7º.- No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada por la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos interponiendo recursos de apelación y de oposición al recurso formulado de contrario y el Ministerio Fiscal de impugnación a los recursos de apelación interpuestos. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 11-01-2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente don JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento de divorcio (art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

La actora que en su escrito de interposición (art. 458 L.E.C .) considera: que debe elevarse la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes a 700 euros mensuales, que procede fijar una pensión compensatoria de 150 euros al mes durante tres años, así como concretarse los gastos extraordinarios abonables por mitad entre los progenitores.

El demandado en su apelación (art. 458 L.E.C .)considera: que debe serle concedida la guardia y custodia o de modo subsidiario de manera compartida, con las consecuencias inherentes en su caso sobre el régimen de visitas y uso del domicilio familiar, que se reduzca en caso de mantener la guardia y custodia a favor de la madre la pensión alimenticia a 250 euros mensuales y que se deje sin efecto la imposición de costas de la primera instancia a dicha parte.

SEGUNDO.- En cuanto a la guardia y custodia, debe indicarse que en todo este tipo de procedimientos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el art. 39 C.E., L.O 1/1996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, arts 93 y 154 y ss. del C.C, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia, así como Ley Aragonesa de los Derechos de la Persona y sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000 , 143/1990 y 114/1992 entre otras muchas.

En el presente supuesto el informe psico-social aconseja que la guardia y custodia sea concedida a la madre, no siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/2010 de Aragón , cuya entrada en vigor fue posterior al procedimiento aparte de que no está ratificada la custodia compartida por informe pericial alguno, independientemente de la ausencia de plan de ruptura familiar, así como por lo dispuesto en apartado 6 del art. 6 de la indicada Ley , se confirma la Sentencia en este apartado, así como en cuanto al régimen de visitas favorable al progenitor no custodio y uso del domicilio familiar (art. 96 del C.Civil ).

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia la Sentencia fija una pensión de 400 euros mensuales sobre la base de unos ingresos de 900 euros al mes (Sra. Virtudes ) y de 1800 euros mensuales (Sr. Leoncio ), a la vista de la documental obrante a los folios 211 y siguientes y 20 y siguientes, los ingresos de ambos pudieran oscilar efectivamente sobre esas cantidades pues a los 25.902 euros devengados por el demandado deben descontarse las cantidades retenidas por rendimientos en el trabajo (3.483,69 euros), por lo que aproximadamente las cantidades indicadas son correctas, pareciendo adecuada la cantidad fijada en concepto de alimentos por la Sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005 , 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc. ...

De la anterior doctrina del T.S. conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el Artº. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

En el presente supuesto se trata de una convivencia de 13 años, ambos han trabajado percibiendo salarios cuya diferente remuneración no es muy relevante, la dedicación familiar es pareja según reconoce la actora en el acto de la vista, por lo que procede confirmar la Sentencia recurrida en este apartado.

QUINTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, en evitación de inutiles gastos procesales parece adecuado atender a la solicitud de la parte actora considerando que dentro del indicado concepto se incluirán los gastos médicos, no cubiertos por el sistema público sanitario, así como dada la cuantía fijada como pensión alimenticia, también se incluirán las actividades extraordinarias, es decir, actividades extraescolares, campamentos de verano, profesores de apoyo etc., debiéndose ser abonadas por mitad.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, no se comparte el criterio de la Sentencia apelada. La demanda ha sido parcialmente estimada, por otro lado la solicitud de guardia y custodia a la vista de la actitud del recurrente y el desarrollo de la relación paterno filial en modo alguno puede ser considerada como temeraria, de hecho el informe psicosocial (folios 153 y siguientes) destaca una actitud positiva y adecuada en el padre y una involucración de ésta en la rutina habitual de sus hijos. Se revoca la Sentencia en este apartado.

SEPTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por doña Virtudes y don Leoncio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza en los autos de Divorcio nº 14/010 en fecha 23-06-2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de añadir en el punto 5 del fallo que se considerarán como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por el sistema público sanitario, así como las actividades extraescolares, campamentos de verano, profesores de apoyo, etc..

Se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio sobre las costas ocasionadas en la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por ambos recursos.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.