Sentencia Civil Nº 19/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a quince de noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº12/11 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 27 de diciembre de 2010, en autos de Juicio Ordinario nº 1395/07 , (rollo de apelación civil nº 93/10) sobre realización de obras , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente la"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA" representada ante esta Sala por el procurador D..Miguel Leache Resano y dirigida por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguia y recurridos los demandantes D. Juan Ramón y Dª. Gracia , representados en este recurso por la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y dirigidos por el Letrado D. Jesús Mª Paniagua Zudaire y el demandado no comparecido "GRUPO ESTEBAN LIZARRAGA S.L.- ADANIA RESIDENCIAL, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La Procuradora Dª Elena Burguete Mira en nombre y representación de D. Juan Ramón y de su esposa Dª Gracia en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, estableció en síntesis los siguientes hechos: los demandantes y la demandada suscribieron un acuerdo transaccional que se acompaña como documento nº 1 en evitación de un proceso seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona al haberse impugnado por los actores un acuerdo de la Comunidad de Propietarios demandada. En la cláusula 1ª de dicho pacto, la citada Comunidad se comprometió a realizar las obras de sobre-elevación conforme al plano y fotografía que se acompañan. Al no hacerlo así y a la vista de que durante el proceso constructivo la estructura del tejado se elevaba por encima de lo pactado, los demandantes enviaron un requerimiento notarial. La obra realizada sólo beneficia al Grupo Esteban Lizarraga S.L, ya que la misma le va a suponer unos ingresos económicos derivados de la venta de los trasteros que se construyan. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte Sentencia "por la que se condene a la demandada a derribar hasta el límite pactado en el documento nº 1 de la demanda la obra de sobre-elevación ejecutada en el edificio correspondiente de la CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, a estar y pasar por dicha condena y con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Miguel José Leache Resano en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 NUM000, quien se opuso a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la Comunidad demandada había alcanzado un ventajoso pacto con el Grupo Lizarraga S.L en virtud del cual , éste ejecutaría a su costa las obras de rehabilitación del inmueble (340.532 euros) a cambio de permitírsele construir los trasteros en la cubierta que, de paso, quedaría también restaurada. Los actores residen en el edificio contiguo, en el portal nº NUM001 y utilizan la cubierta como solarium por lo que el objetivo fundamental del acuerdo alcanzado fue el disfrute por los actores de su cubierta al abrigo de toda mirada. El planteamiento de la demanda es el contrario, de "no ser vistos" ahora se litiga por "ver más". La altura de la cubierta de los trasteros no fue objeto de pacto señalándose la misma de forma genérica e indicativa, por lo que no cabe hablar de incumplimiento contractual por tal causa. Aún en el caso que se entendiera que la altura era un elemento esencial del contrato tampoco se habría incumplido. Se alega asimismo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a una de las partes contratantes Grupo Esteban Lizarraga S.L. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con condena a los actores al pago de las costas del juicio.

TERCERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó Sentencia en fecha 24 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Juan Ramón y Gracia frente a Comunidad de Propietarios del Edificio sito en CALLE000, NUM000 de Pamplona debo condenar y condeno a la parte demandada a que derribe lo construido hasta el límite de lo pactado en el documento nº1 con imposición de costas a la demandada."

CUARTO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida Sentencia por la parte demandada, la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva Resolución en fecha 6 de marzo de 2009. cuya parte dispositiva dice textualmente: "La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2008 , dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona, juicio ordinario 1395/2008 , la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se acoge la excepción planteada por la demandada, retrotrayéndose las actuaciones para que sea traída al juicio la entidad mercantil Grupo Esteban Lizárraga, S.L., mediante su emplazamiento en forma , y verificado el mismo reanudar la Audiencia Previa. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada."

QUINTO .- Devueltos los autos al Juzgado de 1ª Instancia, éste, en cumplimiento de lo dispuesto por la audiencia Provincial, por providencia de fecha 28 de abril de 2009 emplazó al Grupo Esteban Lizarraga S.L- Adania Residencial S.L para que contestara a la demanda en el plazo de veinte días, compareciendo el Procurador D. D. Miguel José Leache Resano en nombre y representación Adania Residencial S.L (antes Grupo Lizarraga S.L) oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: el único objetivo que tuvo el pacto celebrado entre las partes fue el de que los actores disfrutaran de su terraza al abrigo de toda mirada y por ello se hizo constar en el mismo que no se construirían tendederos ni solarium, ni se proyectarían vistas desde el edificio de la Comunidad demandada a la cubierta de los actores, ni habría tampoco tránsito en la cubierta sino para el uso de los trasteros y el imprescindible para los trabajos de mantenimiento. No fue objeto del pacto negociar las condiciones de las pretendidas vistas de los demandantes sobre la propiedad colindante nº NUM000 de la misma calle por lo que los demandantes están actuando de mala fe y desnaturalizando el pacto. Su representada ha cumplido con todas las condiciones recogidas en el mismo. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con condena a los actores al pago de las costas del juicio.

SEXTO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó nueva Sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando , como desestimo, íntegramente, la demanda formulada por Dª Elena Burguete Mira, Procuradora de los Tribunales, y de D. Juan Ramón y Dª Gracia, contra Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, representada en autos por el Procurador D. Miguel Leache Resano, y contra Adania Residencial S.L., representada igualmente por el Procurador D. Miguel Leache Resano , debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa imposición en costas a la parte actora."

SÉPTIMO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida Sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 27 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Burguete M ira , en nombre y representación de D. Juan Ramón y D.ª Gracia, contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona/Iruña en el procedimiento ordinario n.º 1395/07, y en consecuencia revocamos dicha Resolución, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada. Estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Elena Burguete Mira en nombre y representación de D. Juan Ramón y D.ª Gracia frente a "comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 DE Pamplona", "Adania Residencial SL" (antes "Grupo Esteban Lizarraga SL"), representados por el Procurador D. Miguel Leache Resano, condenando a los demandados a derivar hasta el límite pactado en el documento n.º 1 de la demanda la obra de sobre-elevación ejecutada en el edificio correspondiente de la CALLE000 n.º NUM000 de Pamplona, estar y pasar por dicha condena y al pago de las costas causadas en la primera instancia. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución".

OCTAVO .- Preparado recurso de casación contra dicha Resolución por la parte demandada , Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los tres siguientes motivos: Primero: por infracción del art. 218.2 LEC en relación con el art. 348 del mismo cuerpo legal . Segundo: por infracción del art. 218.1 L.E.C. por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.Tercero: por infracción de los arts. 399.1 y 209.4 en relación con los arts. 219, 705 y 706 LEC .

NOVENO .- Por auto de fecha 19 de julio de 2011, dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte demandante-recurrida, D. Juan Ramón y Dª Gracia, se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente. No se personó ante esta Sala la parte demandada Grupo Esteban Lizarraga S.L- Adana Residencial S.L.

DECIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 3 de octubre de 2011 , la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 27 de octubre de 2011.

UNDECIMO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

Al objeto de poner fin a un litigio que las partes mantenían a causa de las obras de sobreelevación que los demandados pretendían ejecutar en el edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de Pamplona , colindante con el ático de que son titulares los actores , con fecha 1 de septiembre de 2.005 suscribieron los demandantes Don Juan Ramón y su esposa Doña Gracia con Don Eutimio (actuando en representación de los codemandados Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Pamplona y la entidad Grupo Esteban Lizarraga S.L.) un convenio transaccional en relación al modo de realización de las obras de sobreelevación y construcción de trasteros, al que se adjuntaba una fotografía y lo que se ha venido denominando como «plano».

El referido convenio puso fin al procedimiento que venían manteniendo los otorgantes del mismo ante el juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona, ordinario número 749 de 2.004.

Siendo la interpretación y ejecución de la mencionada transacción el motivo de la nueva controversia entre las partes, entendiendo los actores que las obras realizadas se excedían de lo pactado al elevarse la estructura del tejado por encima de la línea dibujada en la fotografía unida como anexo al convenio, concluyendo que todo ello constituía un incumplimiento de dicha transacción, interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mencionada Comunidad de propietarios, posteriormente ampliada a la sociedad limitada que realizó las obras , suplicando se condenare a los demandados a derribar hasta el límite pactado entre las partes en la sobreelevación ejecutada en el edificio.

Comparecida en autos la Comunidad de propietarios demandada, se opuso a la demanda, solicitando su desestimación, aduciendo, además, excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido citada ni comparecida en autos la mercantil Grupo Esteban Lizarraga S.L., así como el defecto legal en la formulación de la demanda, por inconcreción de su fallo.

El procedimiento finalizó , inicialmente, mediante Sentencia de 24 de octubre de 2.008, estimatoria de la demanda, e interpuesto contra la misma recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 6 de marzo de 2.009 , anulatoria de la adoptada en primera instancia , apreciando la referida excepción y ordenando retrotraer las actuaciones a fin de que fuere emplazada la indicada empresa.

Compareció en autos la entidad Adania Residencial S.L, sucesora de Grupo Lizarraga S.L., oponiéndose a la demanda, formulando , también , infracción del artículo 399 de la LEC por no existir la debida claridad y precisión de lo que se pide.

Practicadas las pruebas propuestas, sin que se hubiere solicitado la declaración de nulidad de ninguna de ellas, ni siquiera la correspondiente a defectos en la trascripción a los autos de las mismas (tampoco efectuado expresamente con posterioridad), finalizó el procedimiento por Sentencia de 18 de diciembre de 2.009, desestimatoria de la demanda, condenando en las costas del juicio a los demandantes.

Interpuesto por los actores contra la citada Resolución recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 27 de diciembre de 2.010 que , revocando la adoptada en primera instancia , estima la demanda formulada en el procedimiento y condena a los demandados a derribar hasta el límite pactado en el documento nº 1 de la demanda (fotografía anexa al convenio) la obra de sobreelevación ejecutada en el edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Pamplona.

Contra la misma interpone la Comunidad de Propietarios recurso de casación, solicitando se case y anule la Sentencia impugnada, confirmando la dictada en primera instancia.

El recurso se fundamenta en un único motivo de casación por vulneración de lo dispuesto en la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra, causante de la indebida interpretación del convenio otorgado por las partes, así como en tres de infracción procesal, respectivamente referentes a la infracción de la norma sobre valoración de la prueba pericial; la incongruencia omisiva de la Sentencia al no haber hecho expresión de los efectos que en la sobreelevación tiene cuanto se imponga administrativamente (referente a la colocación en la cubierta del edificio de paneles solares); y el defecto de deferir para ejecución de sentencia cuanto se refiera al límite del derribo a efectuar, que tiene su referente en el aducido defecto en la formulación de la demanda, expresada por ambos codemandados en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-

La representación procesal de los recurridos formula en su escrito de oposición diversas causas de inadmisión que entiende concurren, tanto afectantes al recurso de casación como a cada uno de los motivos de infracción procesal , debiéndose examinar con carácter preferente la que se refiere al recurso de casación, pues su eventual estimación determinaría la del recurso en su integridad, en aplicación de lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la LEC . A ello ha de añadirse que, teniendo la inadmisibilidad alegada de los motivos de infracción procesal bases y argumentos distintos para cada uno de ellos, pudiere, hipotéticamente, determinar solamente la inadmisión de uno de ellos, sin que, necesariamente , afectare a la integridad del recurso de casación.

Mantienen los recurridos que el motivo de casación basado en la vulneración de la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra no responde a los requisitos a que alude el artículo 477.1 de la LEC, tanto por no tratarse de norma sustantiva como por incurrir en vicio por hacer supuesto de la cuestión, al partir de elementos fácticos distintos de los declarados probados por la Sentencia impugnada y desnaturalizar, en consecuencia, el carácter extraordinario de la casación.

Frente a ello es de declarar que no puede afirmarse que la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra no tiene carácter de norma sustantiva ya que , además, en el supuesto controvertido, es la interpretación de los términos y el ámbito del convenio transaccional suscrito entre las partes, así como de los documentos anexos al mismo y , especialmente, su condición de contradictorios o excluyentes entre sí , el elemento fundamental de la controversia y, por tanto, es esencial para la Resolución del proceso.

Basta, en tal sentido, examinar la fundamentación jurídica de las Sentencias adoptadas en la instancia para así constatarlo, máxime cuando la directamente impugnada hace alusión al contenido del artículo 1.281 del Código Civil, frente a lo que opone la recurrente la aplicación prioritaria de la ley 490 del Fuero Nuevo para interpretar el pacto otorgado entre las partes.

De otro lado , con independencia del éxito que tuviere, así como de la directa correlación entre el motivo de casación y el de infracción procesal derivado de la indebida apreciación de la prueba pericial, su estimación conduciría a entender, según la tesis de la recurrente, que no ha existido variación entre lo pactado y las obras realizadas.

A la vista de todo ello, no existe base jurídica suficiente para la inadmisión del motivo de casación , y con él de todo el recurso, abstracción hecha de la respuesta que proceda tras su examen.

A la misma conclusión ha de llegarse en relación a la inadmisibilidad opuesta a cada uno de los motivos de infracción procesal.

Así, ante el primero, en relación a la aducida vulneración de las normas sobre apreciación de la prueba pericial y basado en la infracción del artículo 348 de la LEC, es de apreciar que la denunciada incongruencia omisiva no pudo ser alegada por la recurrente hasta este momento procesal, al haber sido la Sentencia de primera instancia conforme con sus posiciones, y puede tener incidencia en el resultado del procedimiento, pues se centra en la altura máxima de la cubierta del edificio , derivado de decisiones de índole administrativa, y entiende dicha parte que ello abunda en la interpretación que entiende adecuada de la transacción otorgada.

Finalmente, el tercer motivo de infracción procesal responde a alegación que ambos codemandados vertieron en sus escritos de contestación a la demanda, manteniendo que la misma adolecía de falta de claridad y precisión y que, en el presente momento procesal, suponiendo el mantenimiento de la Sentencia impugnada, derivaría en vulneración del deber de expresar en el fallo el ámbito de la condena a obligación de hacer , sin que ello pueda dejarse a ejecución de Sentencia, y así ha de examinarse al efecto

En definitiva, procede la desestimación de las causas de inadmisión del recurso y de los distintos motivos en que se halla articulado el mismo y que han sido aducidas por la representación procesal de los recurridos.

TERCERO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISI.V.A. DE LA

SENTENCIA.-

Entrando en el examen de los motivos de infracción procesal alegados por la comunidad de propietarios recurrente, de obligado examen y Resolución preferente como lo establece la Disposición Final 16ª.6ª de la LEC, ha de ser objeto de análisis previo el que se contiene en el motivo 2º, por incongruencia omisiva de la Sentencia pues su eventual estimación conduciría a completar la misma en el defecto padecido, con los efectos que de ello pudieren derivar en el fallo de la controversia.

La omisión aducida se refiere a la falta de respuesta de la Sentencia a alegación referente a la exclusión que sobre (las obras de sobreelevación de la cubierta que vengan derivadas de) «las que administrativamente se impongan» , extremo contenido en el último inciso del párrafo primero del apartado primero del convenio otorgado por las partes con fecha 1 de septiembre de 2.005 , y los efectos que tales imposiciones, hechas patentes en la instalación de paneles solares, tengan sobre la altura máxima y total de la sobreelevación, así como en el fallo de la Sentencia impugnada que condena a los demandados a «derivar hasta el límite pactado en el documento nº 1 de la demanda la obra de sobreelevación ejecutada...».

En relación a la denominada «incongruencia omisiva» o defectiva, la Sentencia de esta Sala de 1 de septiembre de 2.009, con cita de las del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.001, 23 de abril de 2.003 y 28 de diciembre de 2.007 expresa que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar que la congruencia se determina por la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones objeto de la litis y que no existe tal en la Sentencia que resuelve las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito y decide los puntos litigiosos.

En el mismo sentido, la Sentencia de este Tribunal de 10 de diciembre de 2.004, declaró que conforme a una jurisprudencia plenamente consolidada , tal correlación o congruencia ha de medirse confrontando lo resuelto por el Juzgador con lo pedido por las partes en el «suplico» de la demanda y demás escritos rectores del proceso, en que se sintetiza o define lo «pretendido» por ellas, pero no a partir de la comparación del fallo judicial y de los fundamentos que lo sustentan con las alegaciones, consideraciones o argumentaciones vertidas por las partes en el cuerpo de aquellos escritos.

Aplicando la expresada doctrina al supuesto controvertido, se comprueba que la Sentencia impugnada, estimando íntegramente la demanda formulada por los actores, hoy recurridos , condena a los demandados, en sintonía con el suplico del mencionado escrito rector del procedimiento, a que «demuelan (deriven, sic) hasta el límite pactado en el documento número 1 de la demanda , la obra de sobreelevación ejecutada...».

Es decir, el ámbito del fallo se corresponde con la realización de las obras y el pacto otorgado por las partes, del que forma parte la fotografía número 1, y es de comprobar que en el último inciso del párrafo primero del apartado primero del convenio otorgado por las partes con fecha 1 de septiembre de 2.005 se excluyen, de forma expresa «las que administrativamente se impongan», entre las que pueden contenerse los paneles solares instalados en la cubierta, de donde malamente puede achacarse incongruencia a una Sentencia que no se extiende a lo que las partes son contestes en que quede excluido.

Es evidente que tales paneles Impuestos por la administración puedan afectar a la altura máxima de elevación de la cubierta del edificio, que fue objeto de convenio entre las partes (y no puede olvidarse que el litigio tiene su consecuencia en la discrepancia mantenida en su interpretación, aplicación y ejecución) , pero queda extra muros de la ejecución de la Sentencia, como consecuencia del fallo en que a ello se condena a los demandados , con independencia de que si los hoy actores no se hallan conformes con tales medidas impuestas administrativamente, hubieren de formular, en tal ámbito y , exclusivamente, frente a la Administración, las acciones que entendieren les corresponde, pero, en modo alguno, en un procedimiento , inter partes, en el que se debate, únicamente, el cumplimiento de lo pactado entre ellas.

Finalmente, decir que si la entidad hoy recurrente tuviere alguna duda, debió acudir a una aclaración de la Sentencia, pero no a la formulación del motivo que ahora se analiza , sin perjuicio de que con el contenido de lo expresado en el presente fundamento, entiende la Sala quedan aclaradas cuantas dudas pudieran existir al respecto.

En definitiva, procede la desestimación del motivo de infracción procesal examinado.

CUARTO.- SOBRE LA INFRACCION DE LA VALORACION DE LA

PRUEBA PERICIAL.-

La recurrente formula el primer motivo de infracción procesal denunciando vulneración del artículo 348 de la LEC en la valoración que la Sentencia impugnada ha efectuado de la prueba pericial practicada en autos.

Con carácter inicial ha de salirse al paso de determinadas manifestaciones que en el escrito de interposición del recurso se efectúan sobre la práctica de la mentada prueba, o más bien de la trascripción que de la misma se ha efectuado al soporte discográfico en la grabación audiovisual de la misma.

Es de tener en cuenta que en ningún momento procesal (que pudo efectuarse con anterioridad y/o en el trámite de conclusiones escritas en la primera instancia, o posteriormente en el iter procesal del recurso de apelación) ni tampoco en esta casación se ha denunciado vulneración de precepto constitucional alguno ni se pretende la nulidad de dicha prueba, por tal causa, pues tal petición no es formulada por la recurrente. Es más, la pretensión de esta parte se dirige a que prospere lo que entiende fue valoración correcta de dicha prueba por la Juzgadora de primera instancia, ante la que se practicó la prueba , que redunda en la satisfacción de sus intereses, pues se desestimó la demanda formulada de contrario.

En definitiva, pretende la Comunidad impugnante que, en la valoración de la prueba pericial prospere el efecto de las contestaciones segadas y parciales que son audibles de las aclaraciones vertidas por los peritos en el acto del juicio, todo ello en la interpretación del convenio suscrito entre las partes y la altura máxima de la edificación pactada, en relación a la incidencia que la cubierta del edificio tiene sobre la terraza de que son titulares los actores, hoy recurridos, pero en modo alguno se postula la nulidad de dicha prueba y la retroacción de las actuaciones para su práctica , estando huérfano el recurso de la mención de haberse vulnerado precepto constitucional alguno, entre otros el artículo 24 de la Constitución, en relación a la tutela judicial efectiva.

Pese a ello, es de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de noviembre de 2.010 declaró que« aun cuando se privare de eficacia a las conclusiones fácticas de la Sentencia impugnada, basadas en el examen del informe pericial , permanece la valoración de otro medio de prueba que lleva a la Sentencia al convencimiento.... , pues se han valorado mediante apreciación directa fotografías (aportadas al procedimiento) , y la Sentencia otorga a su apreciación un valor determinante y es por ello que las referencias al informe elaborado por el perito judicial tienen un carácter complementario».

En el supuesto enjuiciado y ahora objeto de nuestro análisis, se comprueba que la Audiencia Provincial de Navarra ha fundado, expresamente, la Sentencia y, en consecuencia, la valoración de la prueba, en el «plano» y la fotografía anexas al convenio otorgado entre las partes , así como en otras fotografías aportadas al procedimiento, para concluir, de una parte que la altura de la edificación y su incidencia sobre la panorámica que se divisa desde la terraza de los actores tuvo incidencia en el otorgamiento del pacto y, de la otra, que las obras efectuadas exceden de cuanto fue objeto de aquél, suscrito con fecha 1 de septiembre de 2.005.

Aplicando al caso la doctrina jurisprudencial antes expresada y actuando en el ámbito circunscrito a esta Sala por los motivos formulados por la recurrente, es de desestimar el motivo de infracción procesal basado en la valoración de la prueba pericial pues, para la Sentencia recurrida, no ha sido tal prueba decisiva al objeto de adoptar su Resolución en el fallo , sin perjuicio de que informes periciales pudieren ser necesarios o convenientes para la ejecución de la Sentencia, en la determinación de la condena a que la misma hace referencia, si es que se desestimare el recurso de casación, y la incidencia que todo ello pudiere tener en el examen del tercer motivo de infracción procesal y en el único de casación propiamente dicha.

QUINTO.- SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.-

La recurrente formula el tercer y último motivo de infracción procesal, denunciando infracción de los artículo 399.1 y 209.4 , en relación con los 219 , 705 y 706 de la L.E.C. por no fijar el alcance de la declaración de condena que efectúa en el fallo que, si bien acoge el suplico de la demanda formulada por los actores, se limita a establecer una obligación de demoler cuantas obras se han ejecutado en la cubierta del edificio por encima de cuanto fue fijado en el convenio otorgado por las partes (expresado en su contenido escrito y en el «plano» y fotografía adjuntas al mismo), pero que impiden determinar concretamente las mismas , no siendo posible deferir tales extremos para ejecución de Sentencia por así impedirlo las normas sobre cuya infracción descansa el motivo.

Cuanto aduce la hoy recurrente guarda evidente conexión con alegación contenida en la contestación a la demanda , así como con la que, en el mismo sentido, formuló también como excepción la entidad codemandada, hoy no comparecida en esta casación (así resuelto en el trámite procesal del rollo), pues se ha venido manteniendo el defecto consistente, por la misma causa, en no expresar con claridad y precisión lo que se pide.

El examen y decisión del motivo ahora examinado tiene la dificultad de cohonestar el efecto derivado del mismo con el cumplimiento del deber establecido en el apartado 6º de la Disposición Final 16ª de la LEC (en relación a la decisión previa de los motivos de infracción procesal) , pues tiene carácter subsidiario , ya que está descansando en el mantenimiento de la Sentencia impugnada pues, de otro modo, no podrá hablarse, efectivamente, de la existencia de requisitos que impedirían la ejecución de una Sentencia de condena.

En cualquier caso, del examen y contenido de la Sentencia impugnada, no queda duda la resolución del litigio, en el ámbito de las pretensiones de las partes y la inexistencia de los defectos denunciados, en relación a la condena que la misma establece frente a los demandados y a las obras que deben demoler , por excederse de las pactadas, y hasta tal límite, en el que se expresa su contenido.

Es posible que, si se confirmare la Resolución objeto de la casación, la ejecución precise de dictamen pericial al objeto de ceñir las mencionadas obras al fallo que se ejecuta; situación por otra parte no extraña en las obligaciones de hacer, que suelen necesitar, en el incidente abierto al efecto, de informes periciales, con participación de las partes que tienen abiertas todas las posibilidades , en dicho procedimiento de ejecución, de ver satisfecha la tutela judicial efectiva, incluso mediante la interposición de los recursos que la norma establece en tal ámbito.

En definitiva, no observándose haber infringido la Sentencia impugnada las normas en cuya vulneración se basa el mismo, procede la desestimación del motivo de infracción procesal ahora examinado.

SEXTO.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CONVENIO OTORGADO ENTRE LAS PARTES.-

La recurrente interpone el único motivo de casación , por infracción de la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra, manteniendo que la Sentencia impugnada ha aplicado el artículo 1.281 del Código Civil en la interpretación del convenio otorgado entre las partes con fecha 1 de septiembre de 1.995, cuando debió efectuar dicha función hermenéutica en el ámbito de la citada norma del Derecho foral navarro que la vincula a la voluntad declarada por las partes que crearon la obligación, al uso y a la buena fe , elementos que han sido interpretados indebidamente por la Sentencia impugnada puesto que, en el entender de la recurrente , el objeto y finalidad del pacto, que dio fin a contienda existente entre las partes, era, exclusivamente, el de impedir que, mediando o utilizando las obras de sobreelevación del edificio y facultando el tránsito por la cubierta del mismo, se quebrase la privacidad de los actores , sin que a ello obstase, en modo alguno, la altura de las obras (derivadas de la construcción de trasteros en la planta bajo cubierta) ni tampoco una referencia a las vistas que los hoy recurridos gozaban desde la terraza de su vivienda.

En relación con la aplicación de la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con el artículo 1.281 del Código Civil, en la interpretación de las obligaciones, a lo que alude la recurrente en su escrito , la Sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2.007 declaró, efectivamente, la primacía de la referida norma del Fuero Nuevo de Navarra y su prioritaria aplicación en la hermenéutica de los contratos, pero no supone vulneración a su contenido el hecho de que la Sentencia impugnada no haga mención explícita a la misma pues su inaplicación o aplicación errónea no depende de la cita de otros preceptos legales o de ninguno de ellos, sino de que se alcanzaren conclusiones opuestas o distintas de las que derivarían de ella y contrarias a las que la recta razón, la lógica y el buen sentido han de imponer, no olvidándose, en todo caso , las facultades de interpretación de los contratos y obligaciones que integran la soberanía Juzgadora de los Tribunales de Instancia, de suerte que su rechazo en casación sólo procede cuando las mismas manifiestamente contravengan la legalidad, se presenten erróneas, disparatadas o arbitrarias o conduzcan a conclusiones ilógicas, irracionales o tan desproporcionadas que no encajen en un normal raciocinio, tal como se expresa en repetida y constante jurisprudencia citada en la calendada Sentencia de este Tribunal, recogida , con el mismo tenor, en la más reciente de 21 de enero de 2.010 .

Del examen de la Sentencia impugnada se deduce, sin ningún género de dudas, que, con independencia de la cita de los preceptos legales que en la misma se contienen, se ha interpretado el convenio otorgado entre las partes, junto con los documentos que al mismo se acompañaban , en el ámbito de lo que entiende fue la voluntad declarada de las partes , quedando el examen de si tal función hermenéutica de ha ajustado a las normas de la buena fe al momento en que estudiará el aspecto al que ciñe su alegato la recurrente, referente a si se tuvo en cuenta las luces y vistas o resulta ser cuestión planteada con posterioridad y que así ha sido acogida por la Sentencia impugnada.

La Sentencia objeto de recurso parte del convenio otorgado por las partes, así como del «plano» y fotografía anexos al mismo y concluye que dichos documentos no tienen carácter orientativo, sino que forman parte de los elementos esenciales que movieron a los demandantes a su otorgamiento.

En este sentido, se declara que no solamente se tuvo en cuenta la eliminación de la privacidad, sino que también lo fue la determinación de la altura máxima de las obras de sobreelevación, y es de mantener que no se trata de conclusión absurda, arbitraria o ilógica, ni tampoco contraria a lo querido por las partes , ya que si la única pretensión de los hoy recurridos era la de mantener dicha privacidad, hubiera bastado, efectivamente, con impedir (como así se contiene expresamente) el tránsito por la cubierta y demás posibilidades de ser vistos por los titulares o usuarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 .

Pero la determinación del plano, especialmente la fotografía en la que quedan grafiadas unas líneas de color rojo y que limitan la altura máxima de la elevación, constituyen ejemplos evidentes de un deseo de impedir que aquella rebasare una altura, entre otros , al objeto de no impedir unas vistas y luces.

No se trata de una pretensión nueva en orden a ejercitar un derecho que pudiera fundar una servidumbre de tal sentido o de establecer, para el futuro, la distancia entre las edificaciones en supuestos de sobreelevación definitiva, lo que sí pudiere constituir un supuesto contrario a la buena fe , sino, simplemente, el mantenimiento de la aireación, vistas y panorámicas de las que gozaba la terraza de los actores, que también se desea preservar y no resulta arbitrario o ilógico, sino todo lo contrario, en la interpretación conjunta del convenio y de los documentos que le acompañan, en especial la comentada fotografía.

En definitiva, procede concluir que no se aprecia infracción de la ley 490 del Fuero Nuevo en la interpretación que la Sentencia impugnada ha efectuado sobre el sentido del convenio otorgado entre las partes.

SÉPTIMO.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO.-

La Sentencia impugnada mantiene , expresamente, que , debiendo ser la obra «respetuosa tanto con el contenido del plano recogido como anexo nº 1 como con la fotografía contenida en el anexo nº 2 del acuerdo transaccional, no cabe sino concluir que dicho acuerdo no ha sido respetado y debe por tanto estimarse la demanda interpuesta».

Ciertamente, la recurrente no dirige su pretensión ni formula motivo de casación alguno frente a la meritada conclusión del incumplimiento de lo pactado , ya que el ámbito de su tesis queda delimitado por cuanto entiende constituyó el objeto del convenio, en el que, a su entender, no se contenía la altura máxima desde la que había de descender la cubierta del edificio y, en tal sentido, el único motivo de casación es el ya estudiado referente a la aducida vulneración de la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra.

Por contra , habiendo quedado declarado no ser arbitraria la conclusión obtenida por la audiencia Provincial de que tanto la fotografía como el plano adjunto eran parte inseparable de la transacción suscrita entre las partes y que en la línea de puntos (de color rojo) quedaba establecida la altura máxima de la elevación de las obras, es evidente que la misma comparación de los demás documentos fotográficos obrantes a las actuaciones expresa que las obras superaron dicha altura, no pudiendo establecerse óbice alguno a dicha conclusión.

En definitiva, el exceso de la altura de la obra efectuada determina, inexorablemente, condenar a sus autores a la demolición de lo construido hasta el límite máximo de lo pactado entre las partes (referente, por supuesto , a cuanto corresponde a la obra efectuada por los particulares, sin que en la misma hayan de computarse los efectos de cuanto administrativamente se haya Impuesto realizar en la cubierta del edificio) y esta Sala entiende que lo resuelto en la instancia por la Audiencia Provincial de Navarra no vulnera el Ordenamiento Jurídico, máxime en el ámbito al que los recurrentes han determinado su pretensión impugnatoria en esta casación.

OCTAVO.- CONCLUSION Y COSTAS.-

La desestimación del motivo de casación y los de infracción procesal formulados determina la del recurso de casación interpuesto, así como a la imposición de las costas, de conformidad a cuanto establecen los artículos 398 y 394 de la L.E.C ., al no apreciar este Tribunal la existencia de dudas de hecho o de Derecho suficientes para enervar dicha condena en costas derivada de la desestimación del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Pamplona contra la Sentencia de la sección Primera de la audiencia Provincial de Navarra de 27 de diciembre de 2.010 estimatoria del recurso de apelación formulado y estimatoria, asimismo , de la demanda deducida por los actores Don Juan Ramón y su esposa Doña Gracia, en procedimiento sobre cumplimiento de convenio suscrito en relación a las obras de sobre elevación del inmueble antes expresado, imponiendo a la recurrente el pago de las costas del recurso de casación.

En cuanto al depósito constituido se declara la pérdida del mismo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.