Sentencia Civil Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 692/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 692 ( 396 ) 11.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 218 / 07.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 19/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinte de enero del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y por PROSATA, SA, apelantes y apelados, por tanto, en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D.ª CRISTINA CALVO RUBÍ y D. JOSÉ LUÍS CÓRDOBA ALMELA, con la dirección respectiva de los Letrados D. SANTIAGO CÁMARA ACOSTA y D. JUAN DEL VALLE JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 16 de diciembre del 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la C.P. DIRECCION000 , contra PROSATA S.A. INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A., NUERPO, HERENCIA YACENTE Basilio , ASEMAS y Diego , debo:

1.- CONDENAR Y CONDENO solidariamente a PROSATA S.A. INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A., NUERPO, HERENCIA YACENTE Basilio , ASEMAS y Diego a reparar los siguientes defectos, en los términos concretados en los fundamentos de derecho:

. FILTRACIONES EN EL FORJADO DEL GARAJE BAJO LOS SUMIDEROS.

HUMEDADES EN LOS TRASTEROS, Nº NUM013 A NUM014 .

LESIONES EN LA PARTE INFERIOR DEL VASO DE LA PISCINA.

DESPRENDIMIENTO CORONACIÓN PIEDRA ARTIFICIAL EN ANTEPECHO CUBIERTAS.

DAÑOS EN LA SIGUIENTES VIVIENDAS: BLOQUE NUM000 : NUM000 NUM001 , escalera NUM000 , finca registral NUM002 ; NUM000 NUM003 , escalera NUM000 , finca registral NUM004 ; NUM005 NUM001 , escalera NUM000 , finca registral NUM006 ; NUM005 NUM007 , escalera NUM008 , finca registral NUM009 ; NUM010 NUM011 , escalera NUM008 , finca registral NUM012 .

2.- CONDENAR Y CONDENO solidariamente a PROSATA S.A. INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A., NUERPO, S.A. y al SR. Diego , a reparar las FILTRACIONES DE AGUA EXISTENTES EN EL MURO DEL GARAJE, en la forma prevista en el fundamento tercero.

3.- .- CONDENAR Y CONDENO a PROSATA S.A. y INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A, a reparar las FILTRACIONES EN EL FORJADO DEL GARAJE BAJO LA ZONA AJARDINADA, en la forma prevista en el fundamento cuarto.

4.- Se imponen a PROSATA S.A. y INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A, las costas generadas respecto a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 . Declarándose de oficio las costas de los restantes intervinientes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 12 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia, partiendo de que nos encontramos ante un supuesto de ruina funcional subsumible en el art. 1591 del Código Civil (cuestión ésta no controvertida en esta alzada y con la que muestran su conformidad todos las partes procesales), analiza con detalle las diferentes deficiencias en la obra ejecutada, que constituyen la base de la demanda, aborda su causa, procede a la determinación de los sujetos responsables y, por último, establece la forma de reparación que procede, su imputación a cada uno de los codemandados, derivando en un fallo que estima parcialmente la demanda y condena a cada uno de aquéllos, de forma consecuente con los razonamientos vertidos en su argumentación jurídica.

Consienten el fallo condenatorio NUEPRO, SA (empresa constructora), la herencia yacente de D. Basilio (arquitecto superior), su aseguradora, ASEMAS, y D. Diego (arquitecto técnico que dirigió la ejecución de la obra)

Interponen recurso de apelación la comunidad demandante y la promotora vendedora del edificio en que aparecieron los vicios ruinógenos.

La promotora apelante, como primer motivo de recurso, disiente de la condena en costas que efectúa la sentencia apelada, argumentando que la estimación de la demanda ha sido parcial, pues en ella se pedía que la reparación de las deficiencias se llevara a efecto conforme al informe pericial acompañado a aquélla y la sentencia, en algún caso, determina que la reparación se produzca de acuerdo con otros informes periciales obrantes en el procedimiento.

El motivo no puede prosperar. Basta con leer el suplico de la demanda para comprobar que lo que se pidió fue la condena solidaria de los codemandados a la realización de las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos determinantes de la ruina del edificio (defectos, eso sí, descritos en el informe pericial presentado junto a la demanda), "...de modo que se deje el edificio afectado en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que debería tener de no haber sido construido viciosamente", y ello es, precisamente, lo que se ha resuelto en la resolución recurrida, en la que, a la vista de la prueba practicada, se ha determinado el modo y forma en que dicha reparación debe tener lugar.

En segundo lugar, la promotora recurrente discute la condena a la reparación de las filtraciones en el forjado del garaje uno, alegando que la causa de las filtraciones se debe a las plantaciones de plantas o arbustos que la comunidad de propietarios hizo en la zona ajardinada situada encima del garaje. El motivo tampoco se estimará, por cuanto consideramos la responsabilidad de la promotora y, en absoluto, de la comunidad, como se razonará con mayor detenimiento en un posterior fundamento, cuando se aborde el recurso planteado por ella.

En la muy asentada doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la figura del promotor, se declara el papel relevante del promotor en el proceso constructivo y la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993 ). Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que "efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas." La doctrina jurisprudencial imperante y actualizada autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987 , 29-11-1993 , 30-12-1998 , 27-1-1999 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto a su condición de vendedor, en que queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes cuando se ha cumplido de forma irregular, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de responsabilidad frente al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil ( Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 ). La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( Sentencias de 8-10-1990 , 1-10-1991 , 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13-10- 1999).

El Tribunal Supremo ha proclamado con reiteración que " la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden " ( STS de 13 de julio de 1987 ). La responsabilidad por incumplimiento contractual, exigible conforme a los arts. 1091 , 1101 y concordantes del Cc , sería el género y la responsabilidad contractual por vicios ruinógenos, conforme al art. 1591 Cc ., sería la especie.

Es por lo dicho, por lo que se desestimará el recurso interpuesto por la promotora.

TERCERO.-

El recurso de la comunidad otrora demandante se contrae a discutir la decisión adoptada por la magistrado de instancia con relación a las filtraciones existentes en el forjado del garaje 1, pues en la resolución recurrida, y aún considerando que la existencia de tales filtraciones es indiscutida por las partes, debiendo ser catalogadas de ruina funcional, a la vista de los informes periciales contradictorios se llega a la conclusión de que aquéllas no han sido causadas por una mala impermeabilización originaria sino a un deterioro del sistema de impermeabilización, debido a la plantación de arbustos por parte de la comunidad. De ahí que absuelva de la pretensión de reparación al arquitecto superior y al técnico, aún cuando condene a las empresas promotoras.

No compartimos, en este apartado, la decisión de la juzgadora de instancia.

La pericial de la parte actora acredita que las filtraciones se deben a un error en la impermeabilización de la cubierta ajardinada que circunda la piscina, siendo también posible, dado que la filtración se encuentra mayoritariamente en el perímetro lateral y no en la parte inferior del forjado, que exista un defecto en el remate de la impermeabilización con el peto del jardín en su parte superior, bien por no haberse ejecutado correctamente, bien por no haberse subido hasta una cota suficientemente alta.

Otro informe pericial corrobora esa tesis: el practicado a instancia de la aseguradora y la herencia yacente del arquitecto superior, que concluye que ha existido una defectuosa construcción de la impermeabilización, en cuanto a la resolución de los puntos singulares, por parte del personal instalador, de la membrana impermeabilizante, o bien por rotura o punzonado de la misma durante la obra, pues así resulta del carácter disperso y puntual de las filtraciones, que afectan a puntos de especial complejidad en la impermeabilización.

También el informe del arquitecto técnico que dirigió la ejecución de la obra habla de un defecto en la impermeabilización de la junta entre el forjado y la mureta, si bien no se pronuncia sobre la causa del defecto, si desde el origen de la construcción o a las labores de plantación de la zona ajardinada.

Tan solo el perito de la promotora imputa claramente la deficiencia a la comunidad codemandada.

Con estos antecedentes, consideramos debidamente probado que la deficiencia no es imputable a la comunidad, sino a la constructora, la promotora y al arquitecto técnico, a la vista de sus responsabilidades de dirección y control de la ejecución material de la obra, sin que dicha responsabilidad pueda alcanzar, habida cuenta de su entidad, al arquitecto superior.

Recordemos que el Decreto de 16 de julio de 1935, en cuanto que establece las obligaciones y responsabilidad del aparejador, lo cataloga como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2 º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Y finalmente, sin duda clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que sabemos que no es aplicable al caso pero que no podemos desconocer en cuanto no introduce, en el campo que ahora tratamos, modificación profesional, sino luz en la distribución de funciones, atribuyendo al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

En el caso que nos ocupa, como se ha anticipado, la entidad de la falta cometida por la constructora conlleva, según nuestro criterio, y con relación a estas deficiencias, una palmaria omisión de sus deberes de vigilancia y control sobre la obra que se ejecutaba, razón por la que estimaremos este apartado del recurso.

CUARTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y con desestimación del formulado por PROSATA, SA, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, de fecha 16 de diciembre del 2010 , en los autos de juicio ordinario n.º 218 / 07, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente en el sentido de añadir, en el apartado tercero del fallo, la condena solidaria de D. Diego , manteniendo el resto de la resolución recurrida imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.