Sentencia Civil Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 144/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 144/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 977/2009

S E N T E N C I A Nº 19/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 977/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Emilio , representado por la procuradora Dª. LUISA INFANTE LOPE y dirigido por el letrado D. LUIS SÁNCHEZ FRIAS, contra Dª. Flor , representada por el procurador D. SANTIAGO CORDOBA SCHWANEBERG y dirigida por la letrada Dª. NATÀLIA SANTANDREU GRÀCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Procurador de los Tribunales Sr. Anna Clusella Moratonas, como demandante, en nombre y representación Don. Emilio , contra Doña. Flor como parte demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mónica García Vicente, y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

A) La disolución por divorcio, con los efectos legales inherentes, del matrimonio entre Emilio , contra Doña. Flor .

B) Se establece la guarda y custodia del menor a favor de la madre, Doña. Flor , siendo la patria potestad compartida y se fija un régimen de visitas a favor del padre, Emilio , pudiendo tener a su hijo en su compañía durante los siguientes períodos de tiempo:

- Los tres primeros fines de semana de cada mes, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes que lo reintegrará directamente al colegio ; asimismo dos días entre semana ( martes y jueves ) desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo reintegrará en el domicilio materno.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, que serán divididas en dos períodos iguales, del día 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre y el segundo período del día 30 por la tarde hasta el día 7 de enero, correspondiendo a la madre el primer período los años pares, y al padre, los años impares.

- Mitad de vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- De las vacaciones de verano se acuerda que el menor estará con los progenitores períodos continuados de 15 días desde el día 1 de julio hasta el día 31 de agosto, estableciéndose el primer período para el padre en los años pares y a la madre en los impares. Respecto a los días correspondientes a la finalización del período escolar del mes de junio hasta el día 30 de dicho mes; y del día 1 de septiembre hasta el día de comienzo del curso escolar, se fija que en los años pares la madre tendrá a su hijo en dicho período correspondiente al mes de junio, y el padre los primeros días del mes de septiembre, y en los años pares a la inversa.

C) Se fija a cargo de Don Emilio , en concepto de alimentos del menor la cantidad de 250 € mensuales. Dicha cantidad será abonada por el progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la Sra. Flor y será objeto de actualización anual de conformidad con el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente. Asimismo el Sr. Emilio deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios que tenga el hijo por estudios no incluidos en el recibo escolar, y actividades extraescolares o médicos que no queden cubiertos en el ámbito de la Seguridad Social .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas debido a la naturaleza de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte de la demandada, Sra. Flor quien combate dos pronunciamientos, exclusivamente: el régimen de relaciones paternofiliales en periodo escolar y la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso va dirigido a obtener un reparto equitativo de los fines de semana y se funda en la necesidad de que el reparto de los espacios de ocio con el menor los fines de semana sea igualitario en su propio interés y beneficio. Procede examinar esta primera pretensión deducida por la madre al socaire del principio del "favor filii", auténtico canon interpretativo en esta materia, como expresamente recoge el CF en su preámbulo y en el artículo 82 del mismo texto legal .

La sentencia recurrida fija un régimen de visitas a favor del padre durante los tres primeros fines de semana de cada mes, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes y también dos días entre semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El régimen establecido permite una amplia relación del menor con el padre en consonancia con la dinámica que se ha venido manteniendo de mutuo acuerdo desde la ruptura de la pareja.

Ciertamente y en términos generales resulta conveniente distribuir de forma paritaria los espacios de ocio para permitir que el hijo menor de edad pueda disfrutar en estos periodos de ambos padres por igual. En este caso se rompe la paridad atendido el horario laboral de la madre, -trabaja de lunes a domingo en horario de 20 a 23 horas-, y el hecho admitido por ambas partes de que el menor con anterioridad al proceso que nos ocupa pasaba todos los fines de semana con su padre.

El primer argumento podría considerarse insuficiente para reducir las estancias de la madre con su hijo en el fin de semana pues el resto del día puede pasarlo con la familia. Sin embargo la decisión que se adopte debe regirse por las pruebas existentes en el supuesto concreto y en este caso de la prueba practicada en el acto de la vista del juicio verbal y en el anterior de medidas provisionales, en el que declaró la abuela paterna, se desprende que tras la crisis conyugal ocurrida en el 2003, se adoptó de mutuo acuerdo un sistema de guarda compartida. Posteriormente en el año 2005 se optó por la guarda materna, si bien el hijo común ha pasado prácticamente todos los fines de semana con el padre con quien mantiene un estrecho vínculo paternofilial. Este espacio de relación paternofilial ha resultado beneficioso para el hijo que se encuentra adaptado a esta situación. La recurrente no ha justificado la necesidad de modificar, en beneficio del menor, este marco de relación existente, ni ha argumentado de forma concreta el perjuicio que pueda derivarse para el menor de no establecerse la paridad en el periodo de ocio. No puede olvidarse, además, que la madre disfruta de la cotidianeidad del hijo común lo que le permite disponer del tiempo con su hijo y le posibilita ofrecer a Eric una convivencia de calidad. En consecuencia y atendido lo expuesto debe entenderse acertado el razonamiento expresado en la sentencia recurrida lo que comporta desestimar el motivo de recurso que se examina, sin perjuicio de que, si se modifican las circunstancias y el interés del menor lo justifica, pueda procurarse un cambio como el ahora propugnado en el sistema establecido en sede de ejecución de la presente resolución. Las recientes sentencias del TS de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011 incidiendo en la nota de derecho dinámico que caracteriza al derecho de familia insisten en la posibilidad de efectuar un seguimiento en el modelo de guarda y recuerda que en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor.

TERCERO.- En segundo lugar combate la recurrente la cuantía de la pensión de alimentos establecida en 250 euros a favor del hijo común y pretende se eleve a 300 euros por entender que los conceptos de actividades extraescolares, handbol y colonias que realiza el hijo común a la salida de la escuela, deben computarse en el contenido de los alimentos. Al margen de que obra al rollo prueba documental que acredita una reducción del salario del apelado en unos 300 euros mensuales, el incremento pretendido y por la única razón esgrimida no puede ser acogido en los términos interesados porque las actividades extraescolares no integran el concepto de alimentos "sensu estricto".

Esta Sala viene considerando que en los alimentos regulados en el artículo 76 c) del CF debe incluirse conforme a lo establecido en el articulo 259 CF todo lo que sea indispensable para el mantenimiento de los menores y más concretamente los gastos de vivienda, asistencia médica, formación y vestido. Las colonias y el handbol no integran el concepto estricto de alimentos sino que constituyen unas actividades de formación, optativas y realizadas fuera del horario escolar. Se trata pues de dos actividades extraescolares que, en este caso, se han venido realizando por el hijo común con aquiescencia de ambos progenitores quienes han asumido estos gastos por mitad desde que se produjo la ruptura de la pareja, lo que deberá ser considerado y establecido en la parte dispositiva de la presente resolución para mayor seguridad de las partes y a fin de evitar problemas en ejecución de la sentencia dictada.

Respecto a las restantes actividades extraescolares y en cuanto a los gastos extraordinarios dado que la sentencia de primera instancia contiene una previsión incompleta, que no se ajusta a los conceptos que de tales gastos viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones procede integrar de oficio, al estar en juego el interes del menor, el concepto de gastos extraordinarios y de gastos extraescolares debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso la integración de la sentencia en cuanto a los conceptos de gastos extraordinarios y extraescolares con clara incidencia en la pensión de alimentos cuya cuantía ha sido discutida por la recurrente, la existencia de criterios dispares en la misma Audiencia Provincial y las dudas de derecho sobre el particular definitivamente resueltas en esta alzada procedimental comportan que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC en relación con el 394.1º del mismo texto legal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flor contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallès en autos de Divorcio nº 977/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución si bien procede integrarla en el sentido de hacer constar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Los gastos extraescolares de handbol y colonias deben afrontarse por mitad y los extraescolares sucesivos requeriran acuerdo sobre su conveniencia y proporción de pago y, en caso de desacuerdo, este podrá ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.