Sentencia Civil Nº 19/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación número 17/2011

Sentencia núm. 19

Presidente :

Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados :

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 29 de febrero de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación el once de noviembre de dos mil diez por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 1051/09 ), dimanante de de divorcio núm. 422/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cerdanyola del Vallés. D. Romualdo , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Josefa Manzanares Corominas, ha interpuesto los mencionados recursos con firma de la letrada Sra. Dª. Margarita Ramón Valentí. La referida letrada ha sido sustituida durante la tramitación del presente rollo por las letradas Sras Dª. Ana María Folch Segú y Dª. Vanesa Angulo Izquierdo. Ha comparecido en el rollo de esta Sala para oponerse a los recursos Dª. Marí Luz , bajo la representación del procurador del los Tribunales Sr. D. Alfonso Lorente Parés y asistida por la letrada Sra. Dª. Eva Oña Toril.

Antecedentes

Primero . El presente procedimiento se inició a demanda del representante procesal de D. Romualdo en la que solicitaba que fuera declarado el divorcio frente a Dª. Marí Luz , en favor de la cual y de las dos hijas comunes, cuya custodia le reconocía, admitía que le fuera atribuido el uso del domicilio familiar sito en Bellaterra, al tiempo que solicitaba el de otra vivienda ubicada en Castelldefels para sí y para otro hijo común mayor de edad, con el oportuno régimen de visitas; asimismo, admitía abonar en beneficio de las dos hijas que restaban en compañía de la demandada una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales en total, pero solicitaba que le fuera impuesta a la demandada la obligación de abonar otra de 500 euros mensuales en beneficio del hijo mayor que debía permanecer en compañía del demandante; y por otra parte, negaba la procedencia de señalar una indemnización compensatoria a favor de aquélla y sólo accedía a abonar en concepto de pensión compensatoria la suma de 800 euros mensuales durante un periodo de dos años.

La demanda fue contestada por la representación procesal de Dª. Marí Luz que aceptó que fuera declarado el divorcio, pidió para sí la custodia de sus dos hijas así como el uso y disfrute para las tres de una vivienda sita en Barcelona, además de un régimen de visitas más estricto en favor del actor; por lo que se refiere la pensión de alimentos a cargo de éste y en favor de las dos hijas, solicitó la cantidad total mensual de 3.455 euros y, en cuanto al tercer hijo común, que se mantuviera " la situación de hecho consolidada en los últimos años ", es decir, que el padre se hiciera cargo de los gastos del mismo sin fijar pensión de alimentos a cargo de la madre; por último solicitaba una pensión compensatoria en su propio favor de 2.889 euros al mes.

Segundo . El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera instancia núm. 6 de Cerdanyola del Vallés que, tras los trámites preceptivos, terminó dictando en el correspondiente procedimiento de divorcio contencioso (número 422/07) una sentencia de fecha treinta de abril de dos mil nueva con la siguiente dispositiva, de la que sólo se transcribe la parte directamente relacionada con el objeto del presente recurso:

" FALLO

Estimar en parte la demanda seguida a instancia de don Romualdo representado por la procuradora Sra. Rivas Mercader y asistida por el letrado Sr. Ramón Valentí contra doña Marí Luz representada por la procuradora Sra. Cano López y asistida por la letrada Sra. Tintoré Garriga, declarando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes, con los efectos inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la patria potestad ambos progenitores sobre los hijos menores otorgándose la guarda y custodia de las menores a la madre.

...

2.- Se atribuye el uso de la vivienda sita en Barcelona en la calle Avenida DIRECCION000 NUM000 a favor de la Sra. Marí Luz y el uso de la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM001 al Sr. Romualdo .

3.- La fijación de una pensión alimenticia a favor de las menores de 1.000 € mensuales para cada una de ellas, que deberá abonar el padre en la cuenta corriente que el padre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC previa justificación de los mismos.

4.- Se fija 800 € en concepto de pensión por desequilibrio que el señor Romualdo deberá abonar a la señora Marí Luz dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC. "

Tercero . Frente a la indicada sentencia, interpusieron las dos partes sendos recursos de apelación que, tras los preceptivos trámites legales (rollo núm. 1051/2009 ), fueron resueltos por la Audiencia provincial de Barcelona (Sección 18ª) en una sentencia dictada en once de noviembre de dos mil diez , que incluía la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de DON Romualdo y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Marí Luz contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera instancia número seis de Cerdanyola del Vallés en los autos de Divorcio número 1051/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, ACORDANDO:

1º) La pensión de alimentos fijado a favor de las dos hijas del matrimonio y a cargo del padre se establecen 2.400 euros (1.200 euros para cada una de las hijas), que deberán abonarse la forma y términos establecidos en la sentencia apelada y con efectos desde la fecha de la misma.

2º) No se fija pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo mayor Carlos.

3º) La pensión compensatoria fijada a favor de la señora Marí Luz y a cargo del señor Romualdo se fija en 1.800 euros mensuales, que deberán abonarse en la forma y términos establecidos en la sentencia apelada y con efectos desde la fecha de la misma.

4º) El uso de la vivienda sita en Castelldefels, PASEO000 número NUM001 escalera NUM002 NUM003 , NUM004 NUM003 queda atribuida al padre hasta que se proceda a la liquidación del bien común.

5º)...

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa pronunciamiento en cuanto las costas de la presente apelación. "

Cuarto . Contra la sentencia de apelación, la representación procesal del actor preparó e interpuso en tiempo y forma un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal, que tras los preceptivos trámites legales fueron admitidos a trámite.

Conferido traslado a la representación procesal de la demandada, como se ha dicho, oportunamente personada en el rollo de esta Sala, se opuso a la estimación, tras lo cual se señaló oportunamente día para la votación y fallo.

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.-

Primero . 1 . En el 1er motivo del recurso, al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la errónea valoración de la prueba , al considerar el recurrente que la demandada no ha aportado " pruebas documentales " que permitan justificar ni las elevadas " necesidades " que en materia de alimentación y formación han sido reconocidas a las hijas (Eva e Irene), ni los importantes ingresos económicos que el tribunal de apelación le ha supuesto a él, para fijar una pensión de alimentos de 1.200 euros mensuales por cada una de ellas.

En efecto, con cierto desorden propiciado por su inaceptable pretensión de renovar en sede casacional toda la actividad probatoria relativa a esta cuestión, el recurrente aduce aquí que, a la hora de establecer el montante económico de las necesidades alimenticias de las hijas que viven en compañía de la madre y la carga que cada progenitor debería soportar para atenderlas, el tribunal a quo ha infringido la norma procesal que regula las presunciones judiciales ( art. 386.1 LEC ), en relación con las referidas al interrogatorio de las partes ( art. 316 LEC ) y a los documentos privados ( art. 326 LEC ), al no concurrir -según su opinión- un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, y al fijarse, en consecuencia, el importe de la pensión sobre " una base fáctica errónea o inexistente ".

Ahora bien, en el desarrollo de este motivo y olvidando que en el escrito de preparación lo había articulado en un apartado diferente (3º), el recurrente se permite invocar también, contribuyendo así aún más a la confusión, por un lado, el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), para criticar que el tribunal no haya valorado " absolutamente nada " de lo alegado por él y se haya basado tan solo en presunciones, y por otro lado, las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), al no tenerse en cuenta en la sentencia recurrida tanto " la falta de pruebas o la poca actividad probatoria " (sic) sobre los gastos reales de sus hijas, que hubiera debido conducir a desestimar las pretensiones de la demandada, como la vulneración de la regla que impone la carga de la prueba a la parte que, conforme a la razón y a la experiencia, le sea más fácil acreditar el hecho a probar.

2 . Pues bien, además de la falta de claridad de que adolece este motivo del recurso, en el que -como se ha adelantado- se pretende entremezclar en abigarrada amalgama toda la prueba de la instancia, se aprecia también que carece de la necesaria cobertura o amparo en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC invocado por el recurrente, ya que entre las normas reguladoras de la sentencia no existe ninguna específica en la que pueda incluirse la errónea valoración de las pruebas practicadas.

Las consecuencias de la apreciación ahora de estos defectos casacionales son insoslayables aun cuando se hayan advertido con posterioridad a la fase de admisión del recurso, y abocan inexorablemente a su desestimación, atendido que, conforme una doctrina reiterada tanto por el TC ( SSTC 167/1989 de 16 oct . y 130/1990 de 16 jul .), como por el TS (por todas, STS 1ª 386/2008 de 8 may .) y también por esta propia Sala casacional autonómica (por todas, STSJC 37/2011 de 15 jul .), los óbices a la admisión se transmutan en motivos de desestimación al resolver el recurso en este momento procesal, pudiendo ser apreciados incluso de oficio para evitar posibles fraudes procesales, por tener las normas que regulan el acceso a los medios de impugnación extraordinarios carácter imperativo o de " ius cogens ", sin que puedan ser modificadas por el principio dispositivo ni por la voluntad de las partes impuesta a los tribunales (por todas, STS 1ª 398/2007 de 27 mar .).

Así, basta con recordar el Acuerdo adoptado por la Junta General de Magistrados de la Sala 1ª del TS celebrada el día 4 de abril de 2006 -invocado por la parte que se opone al recurso-, para comprobar que solo es posible plantear -" excepcionalmente "- la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia con fundamento en el ordinal 4° del art. 469.1° LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE -que deberá ser citado expresamente al efecto-, aludiendo a su eventual " arbitrariedad " o al " error patente o notorio " de la misma (ver, entre otras muchas, las SSTS 1ª 834/2009 de 22 dic ., 789/2010 de 25 nov . y 766/2010 de 1 dic .).

A mayor abundamiento, tampoco cabe la denuncia en un solo motivo de la infracción de normas relativas a pruebas de distinta naturaleza, ya que eso significa tanto como pretender una nueva valoración conjunta de la prueba practicada, lo que no está permitido afrontar mediante el recurso " extraordinario " por infracción procesal ( SSTS 1ª 746/2009 de 13 nov . y 377/2010 de 14 jun .), y aún menos cabe utilizar la denuncia de vulneración de las reglas de la carga de la prueba cuando el tribunal a quo ha considerado acreditados los hechos en virtud de las pruebas practicadas y para rebatir su valoración, ya sea basada en un medio de prueba concreto, ya sea por apreciación conjunta de diversas pruebas o, en definitiva, ya sea en base a la de presunciones ( SSTSJC 21/2007 de 21 jun ., 17/2008 de 8 may ., 37/2008 de 6 nov ., 26/2011 de 9 jun . y 43/2011 de 6 oct .), pues no es posible desconocer que el tribunal de instancia es soberano para apreciar las pruebas y fijar los hechos de los que deba partirse para la aplicación del derecho, sin que dicha afirmación quede desvirtuada por el hecho de que frente a las conclusiones obtenidas puedan existir otros indicios probatorios de signo contrario a los que eventualmente no se haya atribuido relevancia suficiente, pues esta circunstancia constituye un elemento natural de todo proceso de valoración (Vid. entre otras SSTSJC 34/2006 de 18 sep ., 21/2007 de 21 jun ., 37/2008 de 6 nov . y 43/2011 de 6 oct .).

En consecuencia, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

Segundo . 1 . De todas formas, en aras de la tutela judicial efectiva, procede realizar ciertas consideraciones ex abundantia en relación con las alegaciones contenidas en este motivo, con el fin de descartar que, más allá de la concreta vía de recurso escogida -errónea según se ha dejado dicho ya-, la valoración probatoria combatida no incida en la indeseable arbitrariedad.

Así las cosas, el recurrente denuncia que el tribunal de apelación ha tomado exclusivamente en consideración el escenario económico existente al tiempo de producirse la separación matrimonial (2004), ignorando las nuevas circunstancias concurrentes en el momento de solicitar el divorcio casi tres años después (2007), cuando la demandada había venido a mejor fortuna y cuando, por el contrario, el actor se había quedado sin el trabajo que por aquel entonces tenía y ya no percibía dividendo alguno de las empresas y sociedades a las que en aquel primer momento estaba vinculado, las cuales fueron finalmente vendidas -" a cambio de las deudas "- o disueltas y liquidadas, con pérdidas, en su totalidad, en demostración de lo cual -dice- ha presentado diversos documentos, cuya fuerza probatoria ha sido ignorada por el tribunal.

En este sentido:

A) En cuanto a las necesidades y gastos de las hijas y, más en concreto, de la mayor (Eva), que padece una importante minusvalía, alega que " tiene absolutamente todas sus necesidades cubiertas mediante las subvenciones que percibe y la ayuda familiar que cobra la madre " (400 €/mes), que cubren sus necesidades (transporte, comida, etc.), teniendo en cuenta, además, que, como la demandada " no trabaja ", cuando la hija no está en el centro subvencionado -su horario es de 9 a 17,00 horas- o cuando no está en compañía del propio recurrente, lo que sucede una tarde a la semana y uno de cada dos fines de semana, según considera el recurrente, " es lógico que sea ella la encargada de transportar [la]". En este punto el recurrente insiste en que el tribunal ha tomado en consideración un documento (certificado) obtenido con engaños por la demandada del centro educativo " totalmente subvencionado " (ESCLAT) al que acude esta hija, aportado a la causa para de justificar " una serie de gastos totalmente falsos e injustificados " (hidroterapia, gimnasia, fisioterapia, óptica, ortopedia), pese a que él aportó oportunamente otro documento posterior, de la misma naturaleza y emitido por la misma persona vinculada al centro educativo aludido, del que resulta -según dice- la realidad del engaño y la falsedad de los gastos.

Por lo que se refiere a la otra hija (Irene), arguye que en la actualidad estudia sin coste alguno en un centro público, al que se ha adaptado adecuadamente, y aclara, por un lado, que ello no supone un trato discriminatorio respecto al dispensado al hijo (Carlos) que vive en su compañía y asiste a " una universidad privada ", porque los gastos de éste los afronta una pariente suya (su tía) movida por el afecto que les profesa, tal y como ha declarado ésta en la vista de la primera instancia, y por otro lado, que no puede tenerse en cuenta que conserve sus amistades anteriores para imponer una pensión tan alta, mientras él debe soportar el empeoramiento de su propia situación junto a su nueva familia.

B) En cuanto a los ingresos del recurrente , arguye que la Audiencia Provincial se ha permitido presumir, sin llegar a cuantificarlos, que son superiores a los que se detallaban en las nóminas que recibía de su entonces empleador (de TOP FLY, S.L.), así como que todavía siguen activas o bajo su poder de disposición las sociedades a las que estaba vinculado al tiempo de la separación -con las que ahora, dice, no tiene ninguna relación- y que aún percibe beneficios de ellas, sin que exista justificación alguna para dicha conclusión, ni puedan apreciarse " signos externos " de tales ingresos ni dispendios indicativos de un determinado nivel de gastos, desconociendo, además, que no le era exigible a él acreditar que no percibe dichos ingresos de otra forma distinta a la utilizada en este caso, es decir, mediante la aportación de los certificados de los actuales administradores de las correspondientes sociedades o los que documentan su sueldo actual (3.600 € mes), insuficiente para atender, además, a las necesidades de su nueva familia, documental que ha sido tachada injustamente -según dice- por la Audiencia Provincial de insuficiente y, al mismo tiempo, de poco creíble.

C) Finalmente, en cuanto a los ingresos de la demandada , el recurrente considera que el tribunal ha despreciado, además de las subvenciones que recibe por razón de la hija mayor, el " considerable aumento en la obtención de beneficios " experimentado por ella al subastarse la casa familiar, en el precio de cuya adquisición -dice- no participó en absoluto, y que, en general, el tribunal de apelación no se ha detenido en el examen de su capacidad económica, olvidando que ambos progenitores están obligados a contribuir a los alimentos de los hijos en proporción a sus posibilidades, para imponerle a él toda la carga y no obligarle a ella ni siquiera a contribuir a la manutención del hijo (Carlos) que vive en compañía del recurrente y que, pese a ser mayor de edad, todavía es económicamente dependiente.

2 . Lo cierto, sin embargo, es que la sentencia recurrida comienza constatando la reducción del importe de los alimentos y de la pensión compensatoria decidida por el Juzgado de Primera instancia al tiempo del divorcio (2.000 €/mes por alimentos a las dos hijas y 800 €/mes por pensión compensatoria a la ex esposa) respecto a las acordadas cuatro años antes en la separación matrimonial (3.000 €/mes por alimentos a las dos hijas y 2.500 €/mes de pensión compensatoria a la ex esposa), para plantearse a continuación si se ha producido o no " una modificación sustancial " de las circunstancias que se tuvieron en consideración en el anterior procedimiento que justifique una reducción como la operada, tal y como exige el art. 775.1 LEC .

Este proceder -como recordamos en nuestra STSJC 27/2009 de 6 jul. (FJ2)- es perfectamente correcto y se adecúa, además, a lo prevenido en el art. 80.1 CF , de cuya interpretación conjunta con el art. 775 LEC resulta, por un lado, la necesidad de que la variación de las circunstancias a considerar para modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio sea " muy importante o esencial ", y por otro, que la carga de la prueba de que dicha variación se ha producido incumbe en todo caso a quien alega que las circunstancias han cambiado, conforme al art. 217 LEC . Téngase en cuenta que, según la jurisprudencia (por todas la S TS 1ª 792/2008 de 22 jul .), no se infringe el precepto regulador de la carga de la prueba aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para acreditar los hechos, ni tampoco sirve su cita para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada, como tampoco se permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material probatorio.

En este sentido y en primer lugar, respecto a la capacidad económica del demandante , el tribunal a quo adelanta que si bien " resulta de muy difícil determinación ", no obstante ello es susceptible de un análisis comparativo, que el tribunal a quo lleva a cabo con minuciosidad, frente a la situación acreditada en el proceso de separación, examinando la evolución de cada una de las sociedades a las que el actor se hallaba vinculado en un primer momento, para concluir:

respecto de unas (CATALANA AERONÁUTICA, S.A.; LINEA 91, S.L.; JER AERONAUTICA, S.L.), que " no puede afirmarse " que se encuentren activas en la actualidad, si bien constata como circunstancia llamativa que la disolución y liquidación de algunas de ellas se había producido pocos meses antes de presentar la demanda de divorcio;

respecto de otras, que o bien (BASKET MUSIC, S.L.) no existe " ningún cambio " respecto a la situación contemplada anteriormente, o bien (FLIGTH & SYSTEM, S.L.; MARE NOSTRUM, S.L.; PROMOFUSE IBERICA, S.L.) la desvinculación por parte del actor, mediante la renuncia a su cargo de administrador, " no puede estimarse acreditada " porque, en unas, su hermano le ha sucedido en el cargo y, de otras, él mismo continua siendo socio, así como tampoco resulta probada la ausencia de " ingresos " derivada de su explotación, pese a las certificaciones de sus respectivos administradores indicando que no se han repartido " beneficios ", que la Audiencia Provincial valora expresamente como insuficientemente acreditativas (algunas fueron emitidas por el hermano del actor), para afirmar que " la situación no ha variado desde el procedimiento de separación "; y finalmente,

respecto de la que tenía empleado al recurrente (TOP FLY, S.L.), y le pagaba su sueldo (3.587 €/mes), de cuyo accionariado se había desvinculado en extrañas circunstancias (firmando un reconocimiento deuda con garantía hipotecaria que dio lugar a que la propia sociedad se quedara con sus títulos), pero de la que siguió siendo " consejero y presidente " hasta septiembre de 2010, el tribunal considera que " no se ha probado que la sociedad se encuentre en situación de crisis o mal funcionamiento... sino todo lo contrario ", teniendo en cuenta la " información " facilitada por la demandada; más aún, como quiera que el actor aportara en apelación diversa documentación complementaria con el fin de intentar acreditar " una situación de casi penuria económica ", que incluía una carta de despido, sin aclarar ni las razones ni las condiciones económicas del mismo, y una certificación que hacía referencia a su cambio como administrador por una sociedad (APPLE INVEST, S.L.) cuya verdadera composición accionarial no se precisaba en absoluto, el tribunal la valora expresamente considerándola " poco creíble " y un " último intento " por obtener una decisión favorable a sus intereses, concluyendo que ni la desvinculación del actor ni la ausencia de la ingresos de la sociedad se consideran probadas.

Pues bien -como advertimos, entre otras muchas, en nuestras SSTSJC 34/2008 de 22 sep ., 42/2010 de 15 dic . y 43/2011 de 6 oct .-, cuando la declaración de hechos probados se funda -como sucede aquí- en una determinada valoración del material probatorio aportado por las partes, no puede decirse que se esté propiamente ante una presunción, porque no se trata de que de un "hecho base" se extraiga por el tribunal de apelación un "hecho consecuencia", sino que de la valoración conjunta de la prueba se ha considerado probado como producto de las deducciones lógicas del juzgador el hecho que el recurrente pretende desconocer (la realidad y el montante de sus ingresos, su vinculación a las sociedades), sin perjuicio de que deba recordarse, además, que, frente a cualquiera de las conclusiones posibles según el raciocinio humano que, con diferente amplitud según los casos, puedan obtenerse mediante la prueba de presunciones judiciales, deberá preferirse siempre la que el tribunal a quo haya elegido, con tal de que sea razonable ( STS 1ª 22/1995 de 23 ene .), puesto que « no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción sino ante los facta concludentia » ( STS 1ª 1089/1996 de 20 dic .).

De todas formas y pese a la justificada desconfianza que generan algunas de las actuaciones económicas del recurrente, mediante las cuales se fue desapoderando paulatinamente de su patrimonio sin causa (pérdidas) ni contrapartidas (precio de venta de sus acciones, indemnización por despido) aparentes, el tribunal de apelación llega a admitir, sin embargo, que su capacidad " ha disminuido " sustancialmente respecto a la que ostentaba en el momento de la separación, aunque no tanto como se decidió en primera instancia ni mucho menos como éste pretende, sobre todo atendiendo al nivel de gastos demostrado, incompatible con los únicos ingresos reconocidos (3.400 €/mes), en referencia al coste superior a los 6.000 euros anuales de " una carrera universitaria en una Universidad privada " a favor del hijo mayor -la Audiencia no consideró probado " de ninguna manera " que dicho coste hubiera sido asumido por la abuela, y esta constatación realizada en virtud de la correspondiente prueba testifical es irrevisable ahora- y a " otros " dispendios " que se desprenden de los autos ".

Por tanto, no es cierto que la Audiencia Provincial haya atendido exclusivamente al escenario de la separación, aunque sí lo es -como, por lo demás, era obligado- que partiera de él, pero en cualquier caso ninguna tacha puede hacerse a su razonamiento ni en cuanto la suficiencia de la motivación expresada en la sentencia recurrida ( art. 218.2 LEC ), ni en cuanto a la racionalidad de la valoración del material probatorio ( art. 9.3 y 24 CE y art. 218.2 LEC ), ya que nada se opone a que la evaluación de una determinada capacidad económica pueda hacerse por el nivel de gasto o endeudamiento -acreditado que ha sido que es el recurrente el que lo ha llevado a cabo-, de la misma manera que no puede apreciarse tampoco ninguna vulneración de las reglas de la carga de la prueba aludidas por el recurrente ( art. 217.2 y 3 LEC ), puesto que -como ya hemos dicho- es a él al que correspondía acreditar plenamente esa nueva circunstancia.

Por lo que se refiere a los gastos de las hijas , la sentencia recurrida se detiene especialmente en la valoración de las necesidades de la mayor de ellas (Eva), en " situación de incapacidad " desde el año 2006, computando efectivamente -a diferencia de lo alegado por el recurrente- la pensión asistencial que la madre recibe por dicha causa (492,66 €/mes), para concluir que la misma no alcanza en absoluto a cubrir el importe de los gastos generados por sus atenciones más indispensables, que el tribunal de apelación enumera y cuantifica a partir de " una certificación del centro al que acude la menor diariamente de nueve a cinco de la tarde " firmado por un trabajador social que tiene " especial conocimiento de las necesidades de personas como Eva ", para concluir que " necesita una cantidad adicional importante para cubrir los gatos médicos de ortopedia, ópticos y de tratamientos, y para cubrir los gastos de vestido y los propios de asistencia personal... en todos los actos de la vida diaria ". Ninguna acreditación existe de la supuesta falsedad ideológica del documento en cuestión, con independencia del derecho que tienen ambos progenitores un aumento de la subvención de los organismos competentes.

Y respecto de la otra hija (Irene), de la que se dice que " sigue manteniendo el mismo círculo de amistades con el nivel económico que ello implica ", el tribunal de apelación valora que el cambio de un centro privado -" cuyo coste era muy elevado "- a otro público -" cuyo coste es lógicamente inferior "- no se debió al ejercicio de " una opción voluntaria ", sino al " impago de las cuotas escolares... por parte del padre ", en contraste con el pago de la carrera universitaria a su hijo mayor (así como la adquisición de un vehículo para su uso particular), lo que según se dice en la sentencia constituye " una desigualdad de trato que no encuentra justificación y que no puede ser bendecida por este Tribunal ".

Esta valoración, además de respetuosa con el resultado de las pruebas practicadas en la instancia no puede decirse que sea arbitraria bajo el argumento - inaceptable- de que no cabe computar entre las necesidades de la hija incapacitada una ayuda externa que descargue al progenitor custodia de la carga que supone soportar sola los cuidados de la menor, o bajo la alegación -que ha quedado sin acreditar- de que es otra persona la que se hace cargo de los gastos producidos por el cuidado del hijo mayor o de que la hija menor debe renunciar a sus amistades.

Y por lo que respecta a la situación económica de la demandada , la Audiencia Provincial, por un lado, remarca que no trabaja ni tiene capacidad para acceder al mercado laboral debido a " los cuidados que requiere la hija mayor " al salir del centro al que acude diariamente, y, por otro, considera que el remanente obtenido por ella de la subasta de la que fuera vivienda familiar (111.279,94 € más otros 110.355,29 € de la parte del actor entregados a la demandada por atrasos en el pago de las pensiones) " no puede considerarse en ningún caso una mejora o incremento patrimonial que justifique la reducción de las pensiones ", porque dicho remanente benefició en igual medida al actor, en la medida en que redujo el montante de sus obligaciones alimenticias, aparte de que, en realidad, constituyó " un perjuicio patrimonial " que experimentaron los dos por igual, debido a la pérdida de su valor de mercado y al necesario cambio a una vivienda de inferior condición, sin que pueda imputársele a ella porque se hubiera negado en su día a venderla debido a la justificada " desconfianza " que albergaba frente a las proposiciones económicas del actor.

No es, por tanto, cierto que el tribunal de apelación no hubiere tenido en cuenta la subvención recibida en beneficio de la hija incapacitada, puesto que la tiene en cuenta -junto con otros factores- para reducir la pensión de alimentos, ni que no hubiese valorado -aunque en sentido diferente del pedido por el recurrente- la transformación en dinero de la propiedad del inmueble, de manera que tampoco esta valoración no puede tacharse de arbitraria.

En efecto, tras un análisis tan pormenorizado de las circunstancias concurrentes, de las que se resaltan algunas de ellas (la reducción parcial de la capacidad económica del padre, la pensión por incapacidad recibida por la hija a partir de fecha posterior a la separación y la reducción de los gastos de mantenimiento de la nueva vivienda), el tribunal a quo llega a la conclusión de que en este caso sí se ha producido una modificación sustancial que le lleva a reducir la pensión de alimentos a las hijas (1.200 €/mes por cada una de ellas), sin señalar ninguna a favor del hijo (Carlos) y a cargo de la demandada, debido a la ausencia de ingresos de ésta, a la condición de mayor de edad de aquél ( art. 76.2 y 259 CF ) y al hecho de que sus gastos -incluso algunos que resultan " totalmente suntuosos "- estén siendo ya atendidos en exceso por su padre.

Pues bien -como recordamos también en nuestra STSJC 27/2009 de 6 jul. (FJ3) con cita del ATS 1ª 18 sep. 2007 -, el control que puede hacerse en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba tiene un carácter excepcional, de manera que solo se admite la impugnación: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

Ninguna de estas circunstancias se advierte en la valoración efectuada por la Sentencia impugnada, por lo que, aun en el supuesto de no haberse apreciado los defectos relevantes que hemos expuesto anteriormente en la preparación e interposición de este motivo, el mismo hubiera debido ser rechazado por ausencia de arbitrariedad en la valoración de la prueba.

3 . Finalmente, no puede dejar de hacerse referencia a la modificación decidida en la sentencia recurrida respecto de la pensión compensatoria , advirtiendo, sin embargo, de que los defectos observados en la interposición del recurso de casación -a los que se hará particular referencia más adelante- no permitirán ahora su revisión.

En efecto, a la hora de decidir sobre dicha medida y de forma congruente con lo razonado al tratar de la pensión de alimentos, el tribunal de apelación trajo a colación " la disminución de la capacidad económica " del actor, si bien en menor medida que la pretendida por él, y la reducción de los gastos generados por la nueva vivienda para reducirla (1.800 €/mes), aunque no tanto como lo decidido en primera instancia (800 €/mes) al no considerar mejora de su fortuna -como se ha dicho ya- la percepción de la cantidad obtenida en la subasta del hogar familiar al provenir de la realización, con pérdida de valor, de un bien que ya estaba en su patrimonio, y sin fijar límite temporal a su percepción, al tener en cuenta la duración del matrimonio (24 años) y la " gran dedicación " requerida por la hija mayor (Eva), en la medida en que supone una dificultad para acceder al mercado laboral, agudizada por el hecho de que siempre se haya dedicado al cuidado de la familia.

Tercero . 1 . El 2º motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 209 , 216 y 218 LEC por considerar que la sentencia recurrida incurre en incongruencia (omisiva) en relación con el pronunciamiento expresamente demandado por el recurrente en su recurso de apelación, relativo a la atribución del derecho de uso de la vivienda sita en Castelldefels, ocupada por el recurrente y por su hijo (Carlos) desde la separación, olvidando que el art. 76 CF impone la obligación al juzgador de pronunciarse expresamente, entre otras medidas, " sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar u otros domicilios ".

Sin embargo, ante la evidencia de que la sentencia de apelación sí resolvió expresamente sobre el uso de dicha vivienda, atribuyéndoselo aunque solo " hasta que se proceda a la liquidación del bien común ", el recurrente aduce en el desarrollo del motivo que eso supone " tanto como dejar en manos de la Sra. Marí Luz el uso de la vivienda en la que residen [él] y su hijo ", teniendo en cuenta, además, que ella disfruta, junto con sus hijas, de una vivienda (Barcelona) pagada por el actor -la sentencia recurrida advierte que también es de " propiedad común "-, después de que la que había sido la vivienda familiar (Bellaterra) hubiese sido subastada por impago del crédito hipotecario que pesaba sobre ella.

2 . En efecto, la sentencia recurrida (FD5) simplemente se niega a disponer el cese -solicitado por la demandada- del uso de dicha vivienda del que venía disfrutando el padre (junto con su hijo mayor) -atribuyéndoselo al padre en el apartado 4º de la Parte Dispositiva-, pero, al reparar en que la misma es de propiedad común, que no tuvo en su día la condición de vivienda familiar ( art. 76.3.a CF ) y que el actor no tiene atribuida la custodia de hijos menores ( art. 83.2.b CF ), así como al no hallar " una causa justificada " para atribuírsela al actor -no lo es el tener en su compañía al hijo mayor de edad-, decidió no limitar el derecho de los copropietarios a dividir la cosa común.

Con independencia de la corrección de la decisión adoptada por la Audiencia Provincial respecto a la vivienda no familiar -que, en cualquier caso, hubiera debido combatirse por medio del correspondiente recurso de casación-, lo cierto es que al resolver expresa y razonadamente sobre lo pedido por el recurrente no puede efectuarse ninguna tacha de congruencia ni de motivación, por lo que se desestima sin más este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

RECURSO DE CASACIÓN.-

Cuarto . 1 . Por lo que se refiere al recurso de casación, se observan determinados defectos formales en su interposición que, en este momento procesal y por las mismas razones que se dejaron expresadas al tratar del recurso extraordinario por infracción procesal, afectan inevitablemente a su estimación.

En efecto, por lo pronto el recurrente advierte, tanto en el escrito de preparación como en el de interposición, que el recurso se funda en un " motivo único " referido a " las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ", expresión que ha sido extraída del art. 477.1 LEC y que, en su correcta interpretación, poniendo su texto en relación con el de los arts. 479 y 481 LEC , no exige denunciar la infracción de los diversos preceptos legales acumuladamente en un único apartado, sino, por el contrario, articularla en tantos apartados o motivos diferentes como sean necesarios en atención a la autonomía de la cuestión planteada en cada uno de ellos y a la necesaria claridad de su exposición.

De todas formas, lo que resulta más llamativo es que el recurrente haya añadido en el escrito de interposición, en contra de lo que previene el art. 479.3 LEC , la denuncia de infracción de preceptos no anunciada previamente en el escrito de preparación, lo que constituye un defecto insubsanable merecedor ahora de su radical desestimación (por todos, ATS1ª 12 jul. 2011).

En efecto, tal sucede con todo lo referente a la denuncia de vulneración de los arts. 84 y 86 CF relativos a la pensión compensatoria, pero también con la del art. 259 CF , omitido en el anuncio del recurso, que solo menciona los arts. 264 y 267 CF .

En consecuencia, los defectos descritos deberán condicionar ahora el examen del recurso de casación, el cual, por su parte, ya se encuentra extraordinariamente mediatizado por la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, a cuyo éxito se encontraba " inextricablemente " ligado, según se advierte en el propio recurso.

2 . Pues bien, en el único punto que puede ser analizado -según se ha explicado ya- se denuncia la vulneración de los arts. 264 y 267 CF al infringir la sentencia recurrida los criterios de cuantificación de lapensión de alimentos establecida a cargo del propio recurrente y a favor de las hijas que conviven con la demandada, según resulta de la jurisprudencia que cita en el enunciado del motivo. Sucede, sin embargo, que la cita de jurisprudencia, de manera harto impropia, se realiza entremezclando sentencias de las Audiencias Provinciales con una de esta Sala (STSJC 31/2008 de 5 sep .), que, además, no tiene relación con el supuesto de autos -pues se refiere, entre otros extremos, a los efectos de la custodia compartida en la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad-, y omitiendo las que realmente contienen nuestra doctrina en la materia, a las que luego se hará particular referencia.

De todas formas, en línea con el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y haciendo gala de una extraordinaria dependencia argumental respecto del mismo -llega a dar por reproducidos todos sus razonamientos-, el recurrente aduce en el desarrollo del mismo que la determinación de la cuantía de las dos pensiones de alimentos efectuada en la sentencia recurrida no respeta el criterio de proporcionalidad que necesariamente debe darse, por un lado, entre las posibilidades económicas del obligado al pago y las necesidades de los beneficiarios del mismo y, por otro, entre las respectivas capacidades económicas y personales de los distintos deudores (padre y madre).

En este sentido e integrando una necesaria alusión al art. 259 CF (no citado en el escrito de preparación), el recurrente comienza considerando que la cuantía fijada en atención a las partidas consideradas por el tribunal de apelación integra conceptos que exceden de lo " indispensable " para vivir, pero seguidamente acepta que en el proceso matrimonial de separación y/o divorcio la pensión de alimentos se extiende más allá, a fin de abarcar conceptos relacionados con el status de que disfrutaba el alimentista antes de la crisis familiar, lo que no le impide volver inmediatamente al punto de partida al negarse a asumir " el coste de una formación... en base a que era la que inicialmente existía en el momento de la separación ".

Finalmente, el recurrente se queja de que la Audiencia Provincial no ha ponderado adecuadamente la situación económica de la demandada para señalar a su cargo una parte de la pensión de alimentos, o, en cualquier caso, para reducir la cuantía de la establecida a cargo del recurrente.

3 . Sobre los alimentos de los hijos y la fijación de su cuantía esta Sala ha distinguido entre los debidos a los hijos menores de edad (STSJC 33/2005 de 5 sep.), por un lado, y los de los hijos menores emancipados (STSJC 56/2011 de 19 dic.) o mayores de edad que no hayan entrado todavía en el mercado laboral (STSJC 28/2006 de 4 jul.), por otro, para afirmar que, mientras en este caso la cuantía debe fijarse en función de lo que se necesario para el sustento, en el primer caso, debe atenderse al criterio más amplio del nivel familiar ( STSJC 27/2011 de 16 jun .), en función del binomio necesidad del alimentista y posibilidad de los alimentantes, entre los cuales habrá que atender al principio de proporcionalidad de sus ingresos y de su contribución personal ( SSTSJC 20/2007 de 30 may ., 41/2008 de 11 dic ., 44/2010 de 20 dic .), debiendo examinarse caso por caso y atenderse a las circunstancias concurrentes en la familia concreta de que se trate (STSJC núm. 22/10 de 31 may.), lo que determina que hayamos entendido que en materia de los alimentos debidos a los hijos menores, la determinación de su cuantía es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico ( STSJC 27/2011 de 16 jun .).

Pues bien, de los razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida a los que hemos extensa referencia en sede del recurso extraordinario por infracción procesal, no se desprende ninguna infracción de los preceptos citados en este motivo ( arts. 264 y 267 CF ) ni ninguna transgresión de nuestra doctrina -que, por lo demás, es omitida en el recurso-, por lo que, al margen de las consecuencias adelantadas para los defectos en la interposición del recurso de casación ya reseñados, procede su íntegra desestimación.

Quinto . Por mor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , se imponen las costas de los recursos a la parte recurrente y se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para interponer los recursos.

En su virtud,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMA R los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Josefa Manzanares Corominas, en representación de D. Romualdo , contra la sentencia dictada en grado de apelación el once de noviembre de dos mil diez por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 1051/09 ), dimanante de de divorcio núm. 422/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cerdanyola del Vallés, que, en consecuencia, se confirma plenamente; así como IMPONER las costas de los recursos a la parte recurrente. Procede decretar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes personadas, con advertencia de que contra ella no cabe recurso alguno, y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN .- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.