Sentencia Civil Nº 19/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 55/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00019/2012

S E N T E N C I a Núm. 19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 55/2011, interpuesto, en nombre y representación de ALTRANS FAST CARGO, S.A., por la procuradora doña Concepción García riestra y aquí representada por la procuradora doña María Dolores Villar Pispieiro, con la dirección letrada don Carlos Freire Estévez y el también interpuesto, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en mano común de la Parroquia de Tameiga (Mos), por el procurador don César A. escariz Vázquez, bajo la dirección de la letrada doña María José González Brea, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 12 de julio de 2011, en el rollo número 161/2011 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 217/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de O Porriño, sobre acción declarativa de dominio público y subsidiario de confesoria de servidumbre de paso, siendo recurridos don Sabino , don Luis Enrique , don Baltasar y don Ernesto , representados por el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, y dirigidos por el letrado don Ernesto de Gregorio Quesada.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Los aquí recurridos interpusieron con fecha de registro de 26 de marzo de 2010 demanda de juicio ordinario contra los aquí recurrentes ante el Juzgado Decano de O Porriño, la cual fue turnada al Juzgado número Tres, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminaron suplicando se dictase sentencia por la que se declare:

1- Se declare la existencia de camino de uso público para el acceso a las naves de mis mandantes por su viento sur (desde la carretera de Puxeiros al Rebullón), en los términos contenidos en el informe que se adjunta como DOC 1, o en su caso, el que S.Sª. estime, tras la práctica de la prueba pertinente.

II- Subsidiariamente respecto de la petición anterior, si no se estima la existencia de camino público para el acceso a la finca de D. Sabino , que se declare la existencia de servidumbre de paso para acceso a la finca de D. Sabino , en su parte alta (viento sur, desde la carretera de Puxeiros al Rebullón).

III- Que se rectifique, en el Registro de la Propiedad, los asientos que publican la situación registral actual, adecuándolo al fallo de la sentencia y a la realidad extrarregistral.

IV- Se condene a los demandados ALTRANS FAST CARGO S.A. y COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DE TAMEIGA a estar y pasar por tal declaración absteniéndose en delante de cualquier actuación destinada a impedir el acceso de mis mandantes por los citados caminos o servidumbre, advirtiendo expresamente a dichas entidades y personas de que incurrirían en delito o falta de desobediencia si de cualquier modo vulnerase esta condena.

V- Se condene en costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda, se personaron los demandados oponiéndose a la misma y pidiendo su desestimación. Celebrada la preceptiva audiencia previa y el correspondiente juicio, en el que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes de las solicitadas por las partes con el resultado que obra en las actuaciones, quedó el pleito visto para sentencia la cual fue dictada el 17 de noviembre de 2010 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Sabino , Luis Enrique , Baltasar y DIRECCION000 , C.B. frente a Altrans Fast Cargo, S.a. y la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Tameiga, Mos, debo absolver como absuelvo a ambas demandadas de todas las pretensiones contra ellos formuladas. Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.

Segundo.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Con fecha 12 de julio de 2011 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Juan Manuel Señoráns Arca en nombre de D. Sabino , D. Luis Enrique , D. Baltasar y D. Ernesto , revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera nº 3 de O Porriño, y estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando la existencia de servidumbre de paso para acceso a la finca de Sabino en su parte alta-viento Sur, desde la carretera de Puxeiros al Rebullón-, condenando a los demandados ALTRANS FAST CARGO S.A. y COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DE TAMEIGA a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose de cualquier actuación destinada a impedir el acceso de los actores por el citado camino de servidumbre. Ello desestimándose los restantes pedimentos de la demanda. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Fundamenta su resolución revocatoria la Audiencia en considerar que existe una constitución voluntaria de la servidumbre de paso dada su antigüedad, lo que evidencia de acuerdo con el art. 87.2 LDCG la existencia de un negocio jurídico tácito creador de la servidumbre, por lo que estima la petición subsidiaria de la demanda la que se ejercitaba una acción confesoria de servidumbre de paso.

Tercero.- Las partes demandadas prepararon sendos recursos de casación para ante esta Sala, que formalizaron respectivamente en escritos de fecha 7 de noviembre de 2011 y que fundamentaron respectivamente en un motivo de recurso la compañía mercantil y en tres la comunidad vecinal, los que seguidamente se analizarán, siendo admitidos a trámite por auto de 28 de febrero de 2012, en el que se desestimaron las alegaciones de inadmisión efectuadas por la parte recurrida, la cual efectuó con fecha 11 de abril siguiente escrito de oposición al recurso. Por providencia de 16 de abril se acordó señalar para deliberación, votación y fallo de los recursos el día 2 de mayo de 20102.

Fundamentos

Primero.- Común a los dos recursos de casación aquí interpuestos.

Antes del análisis pormenorizado de los concretos motivos de ambos recursos de casación, conviene hacer una síntesis de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, de los que obligatoriamente tenemos que partir para estudiar las posibles infracciones legales y reglamentarias de que es objeto de denuncia la sentencia de la Audiencia por ambas partes recurrentes, única función que compete a esta Sala, ya que al no ponerse en cuestión aquellos vía infracción procesal ( Disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento civil . 1. regla 1ª), deben permanecer incólumes. Dichos hechos, en lo que es de interés para la resolución de los recursos, son los siguientes, recogidos en el fundamento tercero de la sentencia: 1) 'El camino controvertido constituye, según prevalente pericial judicial del arquitecto Sr. Jose Miguel , acceso a nave propiedad del Sr. Sabino en el que desarrollan actividad industrial las alquiladas entidades Abecer y Rodillos del Norte, en una longitud aproximada de 27 metros y anchura entre 4 y 5 metros, desde la carretera, distinguiéndose con toda claridad en planos y fotografías incorporadas a fs. 555 y 556, sustancialmente coincidentes con los informes periciales elaborados por los Res. Bernardo , Fausto y Leonardo , documentados a respectivos fs. 15 s.s. y 370 ss. Y 430 s.s.'.

2) 'El análisis conjunto de la prueba practicada permite deducir que el uso constante y tolerado -hasta época reciente- del camino por la parte demandada se remonta a décadas, incluso al año 1969, y, en todo caso, a situación temporal anterior a la clasificación del MVMC de Tameiga en 1979' (cita a continuación diversos medios de prueba en que basa la conclusión).

3) 'El perito judicial Sr. Jose Miguel , hace hincapié en la marcada consolidación del camino/acceso, con hormigón antiguo y señalizado horizontalmente en la carretera. Considera el técnico su uso continuado prolongado y necesidad imperiosa de su utilización, dada la configuración física y empresarial estudiada, y concluye, coincidiendo con el Sr. Bernardo , que tal acceso por el Sur es 'primordial a los efectos dictaminados, propiciando el gravamen'.

En uso de la facultad conferida a este Tribunal de integración del factum, en virtud de la cual son susceptibles de ser considerados los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sino también aquellos hechos auxiliares que hayan sido preteridos, siempre que contribuyan a perfilar la aplicación a la cuestión litigiosa del precepto que se cita como infringido y no requieran una nueva valoración de la prueba, entre otros requisitos (ver, entre otras muchas, SSTS de 7-3 y 30-11-2007 , y 8-2- 2008), es pertinente complementar el porqué la sentencia recurrida, aceptando el informe del perito judicial, llega a la conclusión de la imperiosa necesidad de la utilización del camino litigioso por los aquí recurridos, a causa de la configuración física y empresarial estudiada, frase, que hemos subrayado por ser esencial para la resolución de los recursos. Y es que a tal conclusión se llega en virtud de las conclusiones del informe pericial, que aquí transcribimos:

a) 'La nave de Sabino -formada por 2 cuerpos (A y B)- consta de planta baja y alta. Al situarse en un terreno de fuerte pendiente, únicamente la fachada norte está toda sobre rasante. En la sur está sólo la planta alta'.

b) 'En dicha nave las plantas no están comunicadas y en la planta alta se realizan actividades independientes (Carpintería Abecer y Rodillos del Norte)'.

Y queremos hacer estas precisiones complementarias, porque en el plano adjunto que sigue a las conclusiones del perito judicial (f. 555), se aprecia que por el lado norte de la nave del Sr. Sabino (A y B) existe otra entrada proveniente de camino público que da acceso a la planta baja de la nave, mientras que el acceso a la planta alta se viene practicando por el sur por el camino litigioso; lo cual, por demás, es pacífico entre las partes litigantes.

Segundo.-Partiendo de estas bases fácticas, la sentencia recurrida llega a la conclusión jurídica sustancial de que el uso continuado y tolerado del camino durante décadas, dio lugar a la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico tácito basando en hechos concluyentes, a los efectos predicados en la LDCG y uniforme jurisprudencia.

Examinemos ahora los recursos.

Recurso de la Comunidad vecinal en mano común de Tameiga.

Tercero.-El recurso de la Comunidad vecinal se sustenta en tres motivos. Los motivos se enuncian de la siguiente forma:

Motivo Primero- La infracción por aplicación incorrecta de los arts. 1 y 13 de la Ley 13/89 de montes vecinales en mano común de Galicia y los arts. 82 y 87.2 de la ley 2/ 2006 de Derecho Civil de Galicia en relación con el art. 39 del Reglamento de montes de 1970.

Motivo Segundo- Infracción por aplicación incorrecta de los arts. 82 y 87.2 de la ley 2/2006 en relación con el art. 18 de la Ley 13/89 de montes vecinales en mano común de Galicia.

Motivo tercero- Infracción por aplicación incorrecta de los arts. 82 y 87.2 de la Ley 2/2006 en relación con el art. 7 del Decreto 260/1992 de montes vecinales en mano común de Galicia.

Los tres motivos de recurso, como se colige de sus propios enunciados, propician un tratamiento conjunto, pues en el fondo pivotan sobre dos conceptos o afirmaciones básicas de la recurrente, como lo son, por un lado, el hecho de que la legislación específica de los montes vecinales en mano común impide la constitución de servidumbres por negocio jurídico tácito como estima la sentencia recurrida, y por otro, que en el presente caso no nos encontramos con una finca enclavada sino ante construcciones levantadas, con el objeto de obtener un mayor beneficio económico, sobre una finca no enclavada, ya que dicha finca tenía y tiene salida propia por el norte.

Es totalmente acertada la primera de las afirmaciones de la recurrente. Los montes vecinales en mano común son por propia naturaleza inalienables desde siempre, lo que conlleva que dicha propiedad germánica no pueda ser gravada con servidumbres de paso, salvo casos excepcionales que su propia legislación específica viene recogiendo. Esta realidad ha sido recogida en la normativa que hoy la rige, y que la representan sustancialmente los arts. 2 , 5 y 6 en relación entre otros con el 13 y 18, todos ellos de la Ley gallega de montes vecinales en mano común 13/1989, a los que se pueden sumar el citado art. 7 de su Reglamento (Decreto 260/1992 ), que como sabemos, por su carácter complementario de la Ley, es norma apta para fundamentar un recurso de casación. Y si nos remontamos a la normativa precedente podemos citar el art. 2, apartado b ) y c) de la Ley de Montes vecinales en mano común de 27 de julio de 1968, o el art. 39 de su Reglamento de 1970 que cita la recurrente. Y también la jurisprudencia anterior que vino a recoger una costumbre inveterada en Galicia (entre otras varias, las acertadas sentencias traídas a colación por la recurrente, de innecesaria repetición por ser de conocimiento generalizado), y que siempre predicó de dichos montes vecinales su inalienabilidad.

Dicho esto, conviene resaltar algunos matices al respecto, pues caso contrario caeríamos en el absurdo. Y uno de esos casos es el de fincas de particulares enclavadas, por la razón que fuere, en monte comunal, que como es obvio necesitan una salida a camino público para su viabilidad en todos los sentidos.

En este punto debemos recordar lo dicho por la Sala en un supuesto de enclavamiento de finca de particulares en monte comunal. En nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2006 , reseñamos lo que sigue:

2.La STS 753/2006, de 12 de julio , enseña que bajo la rúbrica 'De las servidumbres legales' regula el CC, en sus artículos 549 a 593 , diferentes servidumbres cuyo rasgo común es el estar 'impuestas por la Ley' teniendo como motivo 'la utilidad pública o el interés de los particulares'. Una regulación de las servidumbres legales que ha sido 'desbordada por la profusa legislación administrativa en la que aparece con frecuencia la denominación de servidumbre para calificar situaciones de sujeción, pero sin una distinción clara de las limitaciones dominicales a que se refiere el artículo 348 CC '. La legislación administrativa suele utilizar el término servidumbre para referirse a verdaderas limitaciones legales de la propiedad y no a la servidumbre que civilmente representa 'un gravamen que impone una sujeción parcial de un predio a la utilización en uso o en beneficio de otro predio, el dominante', cuya idea no es esencial en las 'servidumbres administrativas', en el que 'ni siquiera existe normalmente' (el predio dominante) y 'la restricción se establece en beneficio de la comunidad'.

Añadamos a lo que precede la legalmente reconocida con fuerza función social de los montes vecinales (la exposición de motivos de la LMVMCG la vincula tanto a las necesidades de la comunidad propietaria como al interés general de la sociedad, y el legislador estatal de la ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, la califica en su artículo 4 de 'relevante' por ser 'fuente de recursos naturales' y 'proveedores de múltiples servicios ambientales'), y se comprenderá que el ámbito de aplicación del artículo 6.1 LMVMCG esté positivamente reducido y afecte únicamente a la categoría de las servidumbres legales 'administrativas', pero no (por extensión) a la distinta de las legales civiles, -¿y la voluntaria? voluntaria en el negocio pero necesaria por el enclavamiento, entre ellas la forzosa de paso: los montes vecinales en mano común, de acuerdo con su básica naturaleza de propiedad privada y como cualesquiera otros bienes privados, son susceptibles de expropiación forzosa y de imponérseles servidumbres por causa de utilidad pública o interés social, pero ni más ni menos que en virtud de su acusada función social es por lo que ninguna de esas causas es suficiente para legitimar su afectación por lo público, y de ahí que además se exija que la utilidad pública o el interés social prevalezca sobre el legalmente pregonado del monte vecinal. Esto es lo que expresamente prevé el artículo 6.1 LMVMCG en línea con la idéntica posibilidad que contempló el artículo 2 c) de la primera LMVMCE (ley 52/1968, de 27 de julio ) y que, como dijimos, conserva el vigente artículo 3.2 LMVMCE de 1980, respecto del que la dicción del precepto gallego es más rotunda y explícita en orden a la misma norma prohibitiva que ambos contienen de imposición indiscriminada de servidumbres 'administrativas' (las que de entre ellas pueden imponerse son y 'sólo podrán' ser aquéllas en las que concurra una utilidad pública o un interés social prevaleciente).

QUINTO: Insistimos, para finalizar, y por innecesario que parezca, en que el tema de la constitución de una servidumbre legal o forzosa de paso para la situación de enclave del predio potencialmente dominante no guarda relación con el supuesto al que presta su atención el artículo 6.1 LMVMCG, reducido a matizar y condicionar la supeditación de lo privado a lo público si de expropiar o de imponer servidumbres administrativas se trata, algo de lo que obviamente no trata el caso enjuiciado, en el que el conflicto se daría entre sujetos y titulares dominicales particulares cuyos intereses merecen ponderarse por igual en términos de legalidad civil y privada. Reparemos, en este sentido, en que las servidumbres legales 'administrativas', que no son casi en ningún supuesto verdaderas servidumbres, están reguladas en su mayoría por la legislación administrativa y que por ella es por la que en principio se rigen ( artículo 550 CC ), mientras que las servidumbres legales 'civiles', las verdaderas servidumbres (las de los artículos 552 a 593 CC , a salvo o con excepción de los supuestos que cabe configurar mejor como limitaciones de la propiedad y de comunidad, v.gr. la medianería, derivados de la colindancia de los predios), se rigen, también en principio, por las normas del CC (artículo 551 ), y siendo la de paso, por las de la LDCG de 1995 junto con las que hace propias del CC, y en la actualidad por las de la LDCG de 2006.

Centrado, pues, el conflicto entre particulares y residenciado en el contexto jurídico civil, no ha de olvidarse que la constitución de una servidumbre forzosa de paso está prevista para y en función de la necesidad de un inmueble, del que su propietario tiene el derecho de imponerla al del predio que ha de soportarla, y tal constitución coactiva es susceptible de establecerse por medio de sentencia debido a un imperativo legal y a pesar de la oposición del propietario del predio sirviente, aunque éste sea un monte vecinal en mano común. Al fin y a la postre, la razón de ser de una servidumbre forzosa a favor de un predio enclavado, como el del caso, no estriba exclusivamente en la satisfacción de intereses puramente particulares surgidos de la necesidad de dar a su dueño un acceso suficiente a camino público para satisfacer las necesidades permanentes de su explotación, uso y disfrute conforme a su destino económico ( cfr. artículo 83.2 LDCG de 2006 ), sino además en que el interés social y la función social de la propiedad demanda el aprovechamiento de todos los inmuebles. Es, pues, una decisión que difícilmente hace recognoscible el constitucional derecho de propiedad privada y conduce por añadidura al absurdo, la que en función de una lectura literalista y descontextualizada del artículo 6.1 LMVMCG desecha apriorísticamente la posibilidad misma de gravar un monte vecinal en mano común con servidumbre forzosa de paso a favor de finca de la que ni por asomo se discute su condición de enclavada ni la falta de necesidad; y es más, en la ponderación de los intereses en conflicto, merecedores como adelantamos de protección por igual, reside la razón que en último término nos inclina a coincidir en la declaración de su constitución: su no imposición implicaría la inutilidad económica y la imposibilidad de aprovechamiento de la finca del Club Hípico, y su imposición no implica - ni como sueño de posibilidad lo sugiere la comunidad de montes- la mínima inutilidad económica del monte vecinal en mano común (que el paso se ejercerá a través de una franja de terreno rodeada de 'terreno a inculto' es lo que consta probado); y únicamente si la implicase estaríamos ante un límite objetivo a la posibilidad de su imposición coactiva (la servidumbre de paso es un derecho real limitado de goce de cosa ajena), idea que por cierto recoge el artículo 84.4 LDCG de 2006 ('en ningún caso podrá imponerse una servidumbre de paso sobre un predio si su constitución supone la inutilidad económica del mismo')'.

Cuarto.-También es preciso resaltar que lo relevante para aplicar la anterior doctrina es que exista un efectivo enclavamiento o interclusión, absoluta o relativa, del predio dominante, que determine la constitución forzosa o el reconocimiento, en este caso, de la existencia de la servidumbre con carácter forzoso, aunque se hubiese constituido por negocio jurídico o adquirido por usucapión, o la constituida con arreglo al art. 85 LDCG , pues así lo determina el art. 92.2 de la propia Ley (ver en esta línea y a título de ejemplo nuestra sentencia de 9-6-2011 ).

En la sentencia de la Sala de 20 de mayo de 2010 (doctrina reiterada, entre otras, en SSTSJG de 25-1 y 27-7-2011 ) decíamos lo siguiente: 'De manera que el paso suficiente para satisfacer las necesidades permanentes de explotación de las mismas sólo es posible realizarlo funcionalmente a través de otros predios de ajena pertenencia' (en concreto, a través del que es propiedad del actor que 'ya se venía utilizando de siempre'), tal y como exige el artículo 83.2 LDCG , en el que el legislador gallego de 2006 plasma la notoria doctrina jurisprudencial -y de los más sólidos autores- recaída en torno al artículo 564 CC reconocedora de la interclusión física o material relativa (es considerado como predio enclavado el que 'carece de acceso suficiente a camino transitable para satisfacer las necesidad permanentes de explotación, uso y disfrute' del mismo), y también reconocedora de la interclusión jurídica al tener que carecer el legitimado para pedir la constitución de la servidumbre -como es claro que carece el del caso enjuiciado- de 'cualquier otro título que le permita efectuar el transito'.

Partiendo de que los anteriores parámetros son en esencia aplicables tanto a la constitución 'ex novo' de la servidumbre como al reconocimiento de su preexistencia, como aquí ocurre al ejercitarse una acción confesoria, lo determinante para resolver el recurso es si nos encontramos o no ante un supuesto de interclusión física, absoluta o relativa, y que nos permita analizar en derecho si la conclusión de la Audiencia de apreciar la existencia de un negocio jurídico tácico creador de la servidumbre, y por tanto la existencia de título que le permita efectuar el transito, es o no acertada en derecho.

Por ello, como ya expusimos, tenemos que partir de los hechos probados, y de estos se desprende sin lugar a dudas la existencia de un enclavamiento físico cuando menos de carácter relativo, que afecta a la planta alta de la nave del Sr. Sabino , y que al estar incomunicada la parte alta de la baja -teniendo ésta acceso propio por el norte- obliga necesariamente a la existencia de un camino alternativo por el sur por el que puedan circular vehículos dado el carácter industrial-comercial de la nave en cuestión, incursa en polígono de este orden.

La doctrina del T.S. (ver, por ejemplo, la S.S. de 11-12-1987 o la 20-10-2005 , que además cita las de 14-10-1941 , 29-3-1977 y 13-6-1989 , entre otras), extrapolable a nuestro derecho, hace hincapié en el concepto de necesidad como nota característica de las servidumbres forzosas, y entiende que la necesidad ha de ser real y no ficticia o artificiosa, y que no es mera conveniencia, ni equivale a simple dificultad o molestia.

Dicho requisito de necesidad, reconocido igualmente por esta Sala en diversas resoluciones sobre constitución forzosa de servidumbre de paso caso de fincas enclavadas, cobra mayor rigor en los supuestos de interclusión relativa (véanse, por ejemplo, la citada STS de 13-6-1989 o la de este Tribunal de 17-2-2010 ), pues a aquel requisito, en los términos expuestos, se añade el de la insuficiencia del paso preexistente o alternativo para atender las necesidades del fundo teniendo en cuenta las necesidades del caso concreto.

Como quedó expuesto no existe alternativa al camino litigioso para acceder a la parte alta del predio de los recurridos en su configuración física de nave industrial con dos niveles que data de antiguo (año 1969 reseña como mínimo la sentencia recurrida), por lo que si nos atenemos a las circunstancias concurrentes, es obligado concluir que existe una interclusión física, cuando menos relativa, propiciatoria, si fuese el caso, de la constitución forzosa de la servidumbre de paso en monte vecinal en mano común, según la doctrina de la Sala antes expuesta.

Sobre esta base, y con la que aportan el resto de hechos probados, no es de extrañar que la Audiencia, dada la antigüedad del paso, su permanencia en el tiempo y su uso constante y tolerado al menos hasta época reciente, así como su probada necesidad, llegue a la conclusión ex art. 87.2 LDCG de la constitución de la servidumbre por negocio jurídico tácito, cuando, como hemos expuesto, la legislación específica de los MVMCG no lo impide.

Sin perjuicio también de recordar que el legislador gallego (tanto el del 95 como el actual) ha venido a sentar como principio general el deseo de pervivencia, en lo posible de los pasos tradicionales consolidados, siendo de aplicación preferente el derecho gallego en esta materia ( SSTSJG de 17-2-2010 y 11-1-2011 ).

Por todo lo expuesto, el recurso de la comunidad vecinal se desestima.

Recurso de Altrans Fast Cargo S.A.

Quinto.-El recurso interpuesto por la entidad mercantil se sustenta en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 de la LEC , y en él se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 82 , 83 , 83.2 , 84.2 y 87.2 de la LDCG 2/2006.

A la vista del enunciado se aprecia una evidente infracción formal, pues cada precepto o norma que se considera infringida exige un motivo de recurso autónomo, con reiteración ha puesto de relieve tanto el Tribunal Supremo como esta Sala, a la vista de lo dispuesto en el propio art. 477.1 LEC , pues la expresión 'motivo único' no es lo mismo que 'único motivo' -como parece haber entendido la recurrente-, en el 478, 483.4 y Disposición Final Decimosexta.1 regla 1ª, y la propia jurisprudencia que los interpreta, siguiendo, por demás, una forma tradicional en nuestro derecho y que deriva también de la claridad y precisión exigibles en un recurso de carácter extraordinario (ver, sobre la expresión 'motivo único' las SSTS de 20-7-2005 , 8-10-2008 y 11- 1-2010, entre otras varias).

Hecha esta salvedad, daremos respuesta a las denuncias que se nos alegan.

A) Infracción del art. 82 de la LDCG 2/2006.

Se mantiene por la recurrente que en ningún caso toleró expresa o tácitamente el uso del camino desde la permuta efectuada con la Comunidad el 29-12-2008, en escritura pública, en la que figura que el terreno está libre de cargas. Y, en definitiva, que no puede prosperar la acción confesoria por falta de título habilitante.

Ya hemos dado respuesta a esta cuestión al examinar el recurso de la Comunidad de montes. El título habilitante para adquirir la servidumbre fue el negocio jurídico tácito entre la Comunidad y los causahabientes de los aquí recurridos. No se ha infringido, en consecuencia el art. 82 de la Ley. Cosa distinta son las acciones que le puedan competir, en su caso, contra la Comunidad vecinal a la sociedad recurrente.

B) Vulneración de lo dispuesto en el art. 83 LDCG , y en concreto de su apartado 2.

Entiende la recurrente que la finca de los recurridos no está enclavada pues tiene salida propia por el norte, y que el enclavamiento posterior se ha producido por actos propios del Sr. Sabino por haber arrendado por separado las naves de su propiedad. El enclavamiento se ha producido por voluntad propia del demandante por lo que no puede gravar predios ajenos, cuando además ni siquiera ofrece indemnización alguna.

Y respecto del apartado 2, manifiesta que se ha vulnerado por idéntica razón de la existencia de una acción voluntaria del demandante que no puede perjudicar a terceros ajenos a tales actos y que el acceso con el que cuenta la finca por el norte es suficiente para atender a las necesidades de explotación de las naves de su propiedad arrendadas separadamente.

En parte ya hemos dado respuesta a esta alegación cuando afirmamos que la finca, en su configuración actual, no permite el uso de la parte alta de lo construido por el viento norte, y sí sólo por el sur por el paso discutido. Estos son hechos probados que aquí, como dijimos, no podemos alterar como pretende la recurrente, pues en la configuración actual del predio no es suficiente, como se afirma interesadamente, la salida norte, y ninguna de las partes recurrentes ha puesto de manifiesto otra salida viable, que no sea aquélla, por terrenos de los demandantes-recurridos.

El apartado 2 del art. 83 LDCG nos habla de situación y enclavamiento cuando un predio carece de acceso suficiente(lo que, como expusimos, incluye el enclavamiento relativo) para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, por lo que ya expusimos, que por hipótesis, los actores tendrían derechos a solicitar hoy la constitución forzosa de la servidumbre, eso sí, previa indemnización.

Pues si esto es así, y como dijimos nada se puede objetar desde la legislación específica de los MVMCG, menos lo es desde la perspectiva histórico-jurídica en que trata el problema la Audiencia, la cual, a la vista de una realidad antigua preexistente llega a la conclusión de la existencia de un negocio jurídico tácito creador de la servidumbre, lo que es amparado por el propio precepto que prevé la innecesariedad de acudir al mecanismo de la constitución forzosa, cuando exista otro título, como aquí ocurre, que permita efectuar el tránsito, en clara alusión a lo que se ha venido a denominar interclusión jurídica. Y tiene también amparo en los arts. 82.1 , 84.3 , 85.2 por analogía y 87.2 de la LDCG .

Desde esta perspectiva histórico-jurídica y la existencia de título, es irrelevante denunciar en la actualidad si se ha producido una interclusión relativa por voluntad propia del titular o titulares del fundo, que si podría ser relevante en otras circunstancias. Aquí no consta en los hechos probados que el enclavamiento se produjese de forma voluntaria. Solo sabemos de la existencia de un predio de particulares, lindante en parte con monte comunal e incurso en un polígono industrial o comercial, en el que en su día se construyó una nave doble (o dos naves si se prefiere) de dos niveles, estancas entre sí y con salidas independientes, una por el norte por terreno propio y otra por el sur por terreno en su día de la comunidad vecinal y hoy de la recurrente, y cuya construcción es de suponer que se hizo conforme a la legalidad administrativa vigente en el época porque nada se dice en contra, y de cuya realidad física surge la necesidad imperiosa del paso por el sur, por lo que es lógico pensar, como lo hace la sentencia recurrida, de la existencia de un negocio jurídico sanador de aquella interclusión.

La denuncia se desestima.

Se denuncia también la infracción del art. 84.2 LDCG , por entender que el predio de la recurrente queda limitado económicamente, ya que en él se pretendía construir naves industriales para las que se había solicitado las oportunas licencias, y estas construcciones serían inviables al pasar el camino litigioso por el medio de la finca de su propiedad.

La respuesta a esta pretendida violación legal ya la hemos dado antes, pues el hecho de haber comprado la finca 'libre de cargas' carece de fuerza jurídica para invalidar la servidumbre, cuya realidad, por demás era palmaria y por tanto fácilmente evidenciable.

Se rechaza la alegación, como también la de la pretendida infracción de lo dispuesto en el art. 87.2 de la Ley, que se basa en una doble consideración. La primera es que jamás ha consentido el uso del camino, así como que la propiedad se presume libre y como tal la adquirió por permuta. La segunda que de siempre ha habido conflictos entre los recurridos y la Comunidad de montes por el camino, para concluir con argumentos ya expuestos como que el predio de los actores no está enclavado.

Esto segundo es ir contra los hechos probados, lo que no es de recibo. Y el hecho de que la recurrente no preste su consentimiento a la servidumbre de paso existente con anterioridad a la adquisición de su finca en virtud de permuta con la Comunidad de montes, como es obvio, no puede ser obstáculo jurídico a un derecho legítimo de terceros consolidado sobre su predio con anterioridad.

Sexto.-El rechazo de los recursos determina, a tenor de lo establecido en el art. 487 LEC , la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a las partes recurrentes conforme disponen los arts. 394 y 398 de la misma, dada la dificultad jurídica del pleito. Procede decretar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la Comunidad de montes vecinales en mano común de la parroquia de Tameiga (Mos) y por la de Altrans Fast Cargo, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el doce de julio de dos mil once, en el rollo número 161/2011 , conociendo en segunda instancia de los autos de juicio ordinario número 217/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de O Porriño, la cual confirmamos, sin imposición de las costas del recurso, y con declaración de la pérdida del depósito constituido para recurrir por las partes recurrentes, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.