Sentencia Civil Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 703/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/002564

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 703/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 249/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gervasio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: LUIS ANTONIO RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES

Recurrido/a / Errekurritua: Martina

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GARCÍA BARONA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D Íñigo Elizburu Aguirre, Presidente, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, y D. Juan Carlos Zabala Ortega, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de enero de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 19/13

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 703/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación Medidas Divorcio nº 249/12, promovido por D. Gervasio dirigido por el letrado D. Luis Antonio Ruiz de Larrinaga y representado por la procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia dictada en fecha 17.07.12 , siendo parte apelada Dª Martina dirigida por la letrada Dª Susana García Barona y representada por la procuradora Dª Nikole Calvo Gómez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Zabala Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Vitoria bajo el nº de autos DVM 249/2009, interpuesta por la Procuradora Sra. Botas Armentia en nombre y representación de D. Gervasio contra Dña. Martina , estableciéndose en sustitución de las allí establecidas las siguientes:

- Manteniéndose la guarda y custodia de los menores en la madre, y la patria potestad compartida en ambos progenitores, se establece en favor del padre el siguiente régimen de visitas: mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como las vacaciones estivales, - excepción hecha del presente año cuando los menores estarán con el padre del 1 al 15 de agosto -, siendo que para el resto de las vacaciones estivales los menores estarán con el padre durante un mes repartido en quincenas, siendo que en los años pares el padre estará con ellos durante los primeros periodos de todas las vacaciones Navidad, Semana Santa y verano ( esto es en cuanto a estas últimas vacaciones estivales del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto), y en los años impares en la segunda mitad, estando la madre con los menores el resto de los periodos. Asimismo el padre podrá estar con los menores un fin de semana al mes en el domicilio de la madre, donde se desplazarían el padre o los abuelos paternos, concretamente el segundo fin de semana de cada mes; el padre en todos los periodos vacacionales y de fines de semana irá a recoger a los niños en Toulouse y los devolverá en el domicilio de los abuelos maternos en Vitoria.

Todo ello salvo pacto en contrario de las partes

Ambos progenitores deberán designar y mantener disponible un teléfono móvil para que el otro progenitor pueda contactar con los menores en los periodos de tiempo en que estén con el otro; asimismo se acuerda que los periodos vacacionales suspenderán las visitas de fines de semana, salvo pacto en distinto sentido de las partes.

-No ha lugar a la reducción de la pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio.

- Se conceptúan como gastos ordinarios, además de los de alimentación, vestido y habitación ordinarios de los menores, los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros). Serán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia); para la realización de estos gastos extraordinarios será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gervasio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 01.10.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez para alegaciones, evacuando informe el MINISTERIO FISCALen fecha 09.10.12 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y la representación de Dª Martina presentó escrito de oposición al recurso, presentado de contrario ;elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 12.11.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 03.12.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por el apelante, combate una única decisión de la sentencia de instancia, cual es la de no modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio. Para ello señala, que actualmente han cambiado las circunstancias económicas del apelante con relación a las existentes en el momento de la sentencia de divorcio, pues ha cambiado de trabajo y ahora realiza su labor en una asesoria familiar, en la que cobra unos 1.000 € menos que anteriormente. Señala también, que ahora vive en Gorliz, teniéndose que desplazar diariamente para trabajar a Vitoria, con los evidentes gastos de desplazamiento, que antes no tenía. Además y dado el régimen de visitas establecido para ver a sus hijos, tendrá que desplazarse a Toulouse (Francia), con los gastos que ello conlleva. Que la madre, cobra actualmente por su trabajo, unos 2.900,00 € mensuales. Y por ultimo que los gastos de los menores han disminuido, pues ahora estudian en un colegio publico francés, por el que no pagan nada, y además que la madre cuando vivía en Vitoria, pagaba unos 1.000 € mensuales por alquiler de la vivienda donde residía con sus hijos, y actualmente en Francia, vive con su nueva pareja y pagan por el alquiler de la vivienda unos 1055 € mensuales.

Por su parte la sentencia atacada, en su fundamento jurídico segundo, y referido a la solicitada reducción de la pensión alimenticia, objeto de recurso, señala: En primer lugar porque el padre admite explícitamente en el acto de la vista que su marcha de la empresa ISATI donde trabajaba percibiendo supuestamente un salario superior, ha sido voluntaria, no reputándose creíble que transcurridos 3 años desde el divorcio y mas desde la ruptura en si de la relación sentimental y reanudadas ambos sus respectivas vidas sentimentales con terceras personas, necesitase cambiar de trabajo impelido por la necesidad de distanciarse de su ex pareja; en segundo lugar, resulta también poco creíble que sus ingresos sean los que realmente indica, considerando no solo que se fue voluntariamente de una empresa en la que estaba mejor pagado a la empresa de sus padres, sino también que es precisamente una empresa familiar donde esta como autónomo, por lo que resulta razonable considerando todas estas circunstancias que puedan existir ingresos o emolumentos que no figuren en nomina. De otro lado, como con acierto señala el Mº Fiscal, resulta admitido por el demandante en el acto de la vista que recientemente ha capitalizado activo bursátil percibiendo la nada desdeñable cantidad de 120.000 €, por lo que se estima que cuenta con patrimonio bastante para atender a la pensión alimenticia pactada en su día. Así las cosas, no considerando concurrentes los requisitos para la modificación de medidas definitivas, no ha lugar a la modificación interesada en este aspecto.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal, en sus respectivos escritos de oposición al recurso, se oponen a la reducción de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.-Los Arts. 90 y 91 del Código Civil , tan solo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 26 de abril de 2012 : Conforme a una reiterada y pacifica interpretación doctrinal y judicial de los Arts. 90 y 91 del CC , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecta a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien de lo actuado, se puede desprender:

-Que el recurrente ha cambiado voluntariamente de trabajo desde el dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, donde se aprobaba el convenio regulador pactado por los cónyuges, y en concreto en el aspecto objeto de debate en esta alzada, se establecía una pensión alimenticia mensual por los dos hijos del matrimonio de 850,00 € mensuales, y la demanda de modificación de medidas (folios 154 y 155).

-Que a la vista de las pruebas practicadas, y aun no existiendo constancia exacta, de la nomina en la empresa ISATI, donde causo baja voluntaria el recurrente, se puede establecer en unos 1.000,00 € mensuales la disminución de ingresos laborales del mismo.

-Que el apelante, tiene patrimonio suficiente a día de hoy para afrontar el pago de la pensión alimenticia. A este respecto conviene precisar, que el apelante adjunta junto a su escrito de interposición del recurso, documento consistente en el pago de un cheque por importe de 65.000,00 € a favor de Don Virgilio . Pues bien sin entrar en si el citado documento esta dentro de los supuestos en que el Art. 460 LEC 1/2000 permite acompañar al escrito de interposición del recurso de apelación, documentos, lo cierto es que una prueba inútil, pues el patrimonio también incluye las propiedades inmobiliarias, y no se ha utilizado todo el efectivo que consta en autos.

Lo señalado anteriormente, serviría para sin más consideraciones, desestimar el recurso de apelación, pues como hemos señalado unos de los requisitos básicos para que se lleve a cabo una modificación de medidas decretadas en una sentencia firme de divorcio, por alteración sustancial de las circunstancias, es que dicha alteración no haya sido provocada voluntariamente por quien solicita la modificación, requisito que tiene por objeto impedir fraudes a lo decretado en una sentencia firme.

Como hemos indicado, es dato probado que el recurrente dejo voluntariamente su trabajo, el 15 de noviembre de 2011, para ir a trabajar a una empresa familiar, siendo así que la demanda de modificación de medidas objeto de esta alzada, se presento el 22 de febrero de 2012, sin que se haya acreditado dato objetivo alguno que justifique dicho cambio laboral.

Sin embargo, y al amparo del Art. 465.4 LEC 1/2000 , tenemos que analizar si las demás circunstancias señaladas por el recurrente para solicitar la reducción de la pensión alimenticia y consecuentemente la revocación de la sentencia, pueden modificar lo señalado anteriormente.

1) Señala el recurrente que vive en Gorliz (Vizcaya) y trabaja en Vitoria, lo cual le produce una serie de gastos añadidos. Al respecto indicar, que la decisión es voluntaria, y lo mismo hubiese ocurrido con el trabajo que se tuvo en cuenta para fijar la pensión alimenticia ab initio, pues este se desarrollaba en Vitoria, por lo que en nada puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia.

2) Que el desplazamiento a Toulouse (Francia), para ejercer el Derecho de Visita con sus hijos, le va a producir igualmente una serie de gastos añadidos. Conviene señalar, que el recurrente no ha impugnado la decisión del juzgador sobre el Derecho de Visitas, teniendo en cuenta que es fruto de un acuerdo de los litigantes, sin olvidar que dicho régimen de visitas establece que el padre tendrá que ir a Toulouse (Francia) para ejercer tal derecho, pero que la devolución de los menores se realizara en Vitoria. Consecuentemente, tampoco ello puede modificar al parecer de esta Sala, lo decidido por la sentencia combatida.

3) Que la madre gana laboralmente más dinero que el recurrente. Ciertamente de lo actuado, este dato es cierto, pero no podemos olvidar, que como hemos señalado, tal disminución de ingresos en el recurrente, se tomo voluntariamente, y por tanto no puede ser ahora planteada, al objeto de reducir la pensión alimenticia.

4) Por ultimo y en cuanto a las necesidades de los menores, tenemos que recordar que como señala el Art. 146 Código Civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Alega el recurrente, que al estar en un colegio público en Francia (Toulouse) desaparecen los gastos que estos tenían de escolarización en España. Y así, a los folios 265, 266 y 267, se constata que por los dos hijos en el curso 2011-2012, se han abonado como gastos de educación la cantidad de 3.173,24 €, que dividido entre los 10 meses del curso, nos da 317,32 €, que aplicado a cada hijo da 158,66 € mensuales en gastos de educación, durante su escolarización en España.

No esta claro, sin embargo, cuales serán los gastos de escolarización de los menores en Francia, dado que la sentencia recurrida es de 17 de julio de 2012 , y consecuentemente no había empezado el curso 2012-2013. Esta orfandad probatoria nos lleva a no estimar el motivo, pues al peticionario/recurrente le corresponde la carga de la prueba ( Art. 217 LEC 1/2000 ).

Por tanto el recurso se desestima, fundamentalmente porque la causa de la modificación pretendida, se basa de manera princiapal en la disminución de ingresos producidos consecuencia de su trabajo, siendo así que tal disminución de ingresos se produjo de manera voluntaria por el recurrente, lo cual no puede perjudicar a los menores en la prestación de alimentos en sentido amplio a que cada progenitor debe contribuir ( Art. 93 CC ).

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso, las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente ( Art. 398 LEC 1/2000 ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gervasio contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz de 17 de julio de 2012 , confirmando la misma en todos sus extremos, e imponiendo las costas de la alzada a la parte recurrente.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.