Sentencia Civil Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 579/2012 de 04 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003163

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000579/2012- JOSE MARIA RIVES SEVA -

Dimana del Nº 000319/2011

Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6)

Apelante/s: Luis Pedro

Procurador/es: JOSE A. SAURA SAURA

Letrado/s:

Apelado/s: Agapito Y Leocadia

Procurador/es : ENRIQUE SASTRE BOTELLA

Letrado/s:

Rollo de apelación nº 579/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 319/2011.-

Cuantía: Indeterminada.

S E N T E N C I A Nº 19/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a 04 de Enero de 2013.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 579/12 los autos de Juicio Ordinario nº 319/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Luis Pedro que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Zaragoza Seguí y siendo apelada la parte demandada DON Agapito y DOÑA Leocadia representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Enrique Sastre Botella (Denia) y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Agustín Ferrer Peiró.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 319/11 en fecha 7 de marzo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora doña Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de don Luis Pedro , contra don Agapito y doña Leocadia , por lo que:

1. Absuelvo a don Agapito y doña Leocadia de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

2. Don Luis Pedro deberá abonar las costas causadas en este procedimiento'. Y posterior auto de fecha 14 de mayo de 2012 no dando lugar al complemento de aquella.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 579/12.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La parte actora en el presente procedimiento, Don Luis Pedro , interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas frente a los demandados Don Agapito y Doña Leocadia , y de la lectura de aquella, documentos, e informe pericial realizado por el arquitecto técnico Don Germán , e incluso por las argumentaciones de los citados demandados, se desprenden sin género de dudas los hechos que entran en conflicto entre los litigantes, y que resumidamente son los siguientes:

El actor es propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Denia, y los demandados nudo propietario y usufructuaria, respectivamente, de la vivienda colindante, en CALLE000 nº NUM001 . Estos demandados tienen abierta en pared propia una venta que obtiene vistas rectas y luces sobre el patio de la vivienda del actor. No existe título escrito constitutivo de la servidumbre sobre el precio sirviente, que consta que está libre de cargas y gravámenes. Siendo la pretensión del actor la declaración de la inexistencia de la servidumbre con sus consecuencias inherentes, los repetidos demandados indican que aquella ventana o hueco está abierta desde el año 1964 y por tanto más de 45 años, por lo que se produce la prescripción de la acción real ejercitada amparada en el artículo 1.963 del Código Civil .

Esta alegación de oposición es la acogida por la sentencia de instancia, que desestima la demanda, siendo interpuesto el pertinente recurso de apelación.

Segundo.-Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , 3 de octubre de 2012 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

En el caso que nos ocupa no existe controversia en los hechos y sobre los que se desprende que el mantenimiento de la ventana supondría la pretendida existencia de predio sirviente en la propiedad del demandante, por lo que la decisión del pleito versará precisamente sobre la posición de los demandados.

Tercero.-Y es que la posición de los citados demandados lo ha sido, en vía de contestación a la demanda, el alegar la prescripción de la acción que ejercita el actor y amparada en el tiempo que previene el artículo 1.963 del Código Civil , el transcurso de 30 años para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles.

La sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2010 , además de examinar los requisitos propios de la acción negatoria de servidumbre en general, viene a dar respuesta a la introducción del instituto de la prescripción extintiva a los efectos de la acción ejercitada por el demandante, y así indica que el establecimiento de una situación de hecho y su continuidad en el tiempo no determinan por sí solas la existencia de la servidumbre puesto que como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 septiembre 1992 la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción, e forma que cual señala la sentencia de fecha 1 de abril de 2002 , si desde el lado activo de la relación, el ejercicio de una servidumbre, el disfrute de los beneficios y utilidades que le son propios, ni aún concurriendo buena fe, constituye por sí solo causa bastante para crear tal derecho real limitado en cosa ajena, desde el pasivo, tampoco la mera tolerancia, la pasividad, inercia o simple dejación, la sola paciencia, del propietario de la finca que la soporta es suficiente para reputarlo constituido de forma que en rigor, sólo la efectiva voluntad constitutiva, unilateral o convenida, del propietario del predio gravado, la resolución administrativa o judicial imponiéndola, o el transcurso del plazo con el concurso de los demás requisitos de la prescripción adquisitiva establecidos en la Ley, permitirían apreciar y declarar la existencia de la servidumbre cuyo ejercicio y padecimiento se constatan. Y viene a continuación a manifestar, tras la alegada de forma expresa excepción de prescripción extintiva por el demandado con relación a ladeducida por el actor en su demanda, la negatoria de servidumbre, de naturaleza real, con relación a las servidumbres y en concreto la de luces y vistas que es en definitiva la pretenden ostentar los demandados a favor de su finca y sobre la del actor, esto es, con relación al ejercicio extemporáneo de una acción negatoria de servidumbre, el cómputo del plazo prescriptorio de tal acción y cuál ha estimado la doctrina científica mas autorizada (Diez-Picazo, Puig Brutau) y aunque existan opiniones discordantes, sólo se iniciaría una vez que se haya consolidado el derecho cuya existencia se trata de negar, pero por ello mismo, y cual indica el Profesor Puig Brutau, 'no hay duda que subsistirá hasta que el titular del derecho que pretende gravar una propiedad ajena no haya cumplido los requisitos necesarios para adquirirlo'... de modo que 'si no se realiza esta adquisición no puede quedar extinguida la acción que precisamente se dirige a negar una adquisición que no se ha realizado'. En el mismo sentido la sentencia de la Sala de 24 de febrero de 2009 .

Pues bien, será necesario saber si en verdad los demandados han adquirido tal derecho de servidumbre, y no existiendo título constitutivo, habrá que acudir a la figura de la prescripción adquisitiva.

Cuarto.-El Código Civil regula lo que se denominan servidumbre de luces y vistas dentro del Libro II, Título VII, Capítulo II, Sección Quinta, en sus artículos 580 a 585 . Sin embargo es pacífica la cuestión que en realidad no se trata de una auténtica servidumbre sino más bien meras limitaciones del dominio, es decir, lo que el propietario de un fundo no puede hacer, y concretamente por la apertura de huecos en las paredes para recibir luces y vistas en su finca, con una prohibición absoluta de hacerlo cuando se trata de abrirlos si se trata de una pared medianera (artículo 580), o cuando se trata de abrirlos en una pared propia sin guardar o respetar la distancia legal establecida (artículo 582), constituyendo precisamente la servidumbre de luces y vistas la derogación de tal prohibición, y en el sentido de que sólo cuando exista una servidumbre de estas características constituida conforme a derecho podrán abrirse tales huecos, o a menos de la distancia legal. Solamente es el artículo 585 el que regula realmente esta servidumbre legal de luces y vistas al señalar que cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia; pero ello implicará siempre la prueba de la adquisición de la servidumbre.

Para una correcta valoración de este tipo de servidumbre hay que distinguir claramente si los huecos que se pretenden abrir lo son en pared medianera o en pared propia, y si estamos ante una servidumbre positiva o negativa.

Si estamos en presencia de una pared que es medianera.

Es de aplicación el artículo 580 del Código Civil : Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno.

El tema fundamental lo es el consentimiento, y existiendo el mismo nos hallaríamos ante una constitución quizá por título o negocio jurídico, lo que no presentaría ninguna especialidad ya que esa forma de constitución puede realizarse por actos inter vivos o mortis causa, y siendo de aplicación la doctrina de que en el negocio jurídico en que se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos. Como criterio general la constitución de la servidumbre no está sujeta a ningún tipo de formalidad.

Pero además estas servidumbres deben considerarse como continuas y aparentes ya que precisamente se caracterizan por la apertura de los huecos para servirse de ellos de una forma permanente para recibir la luz, y además están a la vista, y por tanto también pueden adquirirse mediante la prescripción de veinte años, como indica el artículo 537. Pero para el cómputo de dicho plazo, conforme al artículo 538, será importante cómo calificaremos la servidumbre, de si positiva o negativa, siendo comúnmente aceptado que tratándose de apertura de huecos en pared medianera la servidumbre es positiva toda vez que no se puede constituir sin el consentimiento del otro medianero, presunto o tácito, cuya actitud activa o pasiva, determina la naturaleza positiva de la servidumbre, por lo que el plazo de 20 años comenzará a contarse desde el momento de la apertura de los huecos.

Si estamos en presencia de huecos abiertos en pared propia.

Son de aplicación los artículos 581 y 582.

Artículo 581. El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

Artículo 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.

Es en la aplicación e interpretación del artículo 582 donde en realidad se presentan los problemas entre propietarios de fundos o bienes inmuebles que son colindantes y derivados de la apertura de huecos y ventanas abiertos en sus paredes. Y diremos de inicio que el derecho a tener vistas sobre un predio colindante en una edificación realizada a menos de la distancia legal señalada en el artículo 582 basado en la existencia de una servidumbre supone que tal derecho real limitado esté constituido conforme a Derecho por cualquier título, es decir, por uno de los modos de constitución previstos en los artículos 537 y siguientes del Código Civil : título ( artículo 594), usucapión ( artículo 538) o signo aparente ( artículo 541). Agregaremos, como ya dijimos anteriormente, que el tema fundamental lo será el del consentimiento, y existiendo el mismo nos hallaríamos ante una constitución quizá por título o negocio jurídico, lo que no presentaría ninguna especialidad ya que esa forma de constitución puede realizarse por actos inter vivos o mortis causa, y siendo de aplicación la doctrina de que en el negocio jurídico en que se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos. Como criterio general la constitución de la servidumbre no está sujeta a ningún tipo de formalidad.

Y añadiremos que además puede adquirirse la servidumbre, como continua y aparente, por prescripción. Pero la jurisprudencia se muestra unánime en afirmar que así como cuando la pared en la que se hallan los huecos es medianera la servidumbre es positiva, tratándose de pared propia la servidumbre es negativa. Dice el artículo 538: Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

En atención a esta forma del cómputo del plazo para la prescripción, en los pleitos sobre existencia de servidumbre de luces y vistas constituidas por usucapión, es necesario y fundamental calificar previamente la condición de la pared en que se encuentran los huecos, pues siendo o no medianera será positiva o negativa. Al caso que nos ocupa, tratándose de huecos en pared propia, la servidumbre es negativa, y a este respecto, tiene dicho esta Sala en sentencias de 18 de junio de 1997 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 2000 , 23 de abril de 2007 , entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988, que los huecos abiertos en pared propia, y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón de que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa evitando que el dueño de la finca a la que afectan pueda construir en contigüidad y por consiguiente perjudicarla. En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1907 , 20 de abril de 1923 , 15 de febrero de 1934 , 25 de febrero de 1943 , 19 de junio de 1951 , 14 de marzo de 1957 , 8 de julio de 1962 , 16 de abril de 1963 , 2 de octubre de 1964 , 20 de mayo de 1969 , 21 de diciembre de 1970 , 21 de marzo de 1975 , 30 de septiembre de 1982 y 12 de julio de 1983 , que manifiestan que al ser de carácter negativa la servidumbre de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertas en pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que alude el artículo 538 del Código Civil será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cuál el término prescriptivo tendrá lugar en ese 'dies contradictionis' en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cuál ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca de la facultad de edificar o se entable demanda interdictal, requerimiento, o se realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante.

Quinto.-Expuesta toda la anterior doctrina, la Sala debe disentir de los argumentos de la sentencia de instancia ya que no concurre en el presente caso ni la prescripción extintiva para el ejercicio de la acción por el actor, ni la prescripción adquisitiva para la consumación o declaración de la servidumbre para los demandados.

No existe título constitutivo ya que simplemente se hace referencia a un supuesto acuerdo verbal con el padre de los actores Don Vicente , carente de prueba, y no existe el transcurso del plazo por cuanto el acto obstativo debe estar referido a las fechas de 21 de marzo de 2010 en que el actor comunica a los demandados que pretende hacer obras de ampliación de su cocina que conllevan el cierre del hueco y la contestación dada por los demandados en 7 de abril de 2010 en que se consideran titulares de la servidumbre como predio dominante.

Ello conlleva necesariamente a la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, y la íntegra estimación de la demanda.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas y sin hacer especial declaración de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura en representación de Don/ña Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en fecha 7 de marzo de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar íntegramente la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS que la finca registral nº NUM002 propiedad de Don Luis Pedro no está gravada con ninguna servidumbre de luces y vistas provenientes del hueco de mera tolerancia destinado a ventana que se encuentra abierta en pared propia de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , ambas de la localidad de Denia, propiedad de los demandados Don Agapito y Doña Leocadia , debiendo los demandados estar y pasar por esta declaración. Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia al ser preceptivas y sin hacer especial declaración de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.