Sentencia Civil Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 150/2011 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000019/2013

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

(Ponente)

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 14 de febrero de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 150/2011, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 10/2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tafalla ; siendo parte apelante, Dña. Rita , r epresentada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y asistida por el Letrado D. JESÚS HUARTE MADORRÁN ; parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de octubre de 2010 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 10/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda formulada por D. Agapito representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortueta Condón contra Dña. Rita , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza Aysa, debo decretar y decreto LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIOdel matrimonio existente entre los expresados cónyuges, celebrado en Larraga el 5-04-97, que se comunicará de oficio a los Registros Civiles en que conste el matrimonio de los litigantes y el nacimiento de las hijas, una vez firme esta resolución, adoptándose igualmente las siguientes medidas inherentes a la disolución matrimonial que se decreta:

Primero.- El divorcio de los litigantes, permitirá señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Segundo.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercero.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores Lidia e Irati al padre, por lo que tendrán como domicilio legal el de su padre en todos sus efectos, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Cuarto.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a las hijas menores en compañía de su padre, así como el de los objetos de ordinaria utilización, pudiendo la Sra. Rita , previa la formación de inventario, sacar sus enseres personales de la misma.

Quinto.-Se mantiene el régimen de visitas fijado en el Auto de medidas previas de fecha 21 de junio de 2010 consistente en:

a.- Los menores estarán en compañía de la madre, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las catorce horas de la tarde, hasta el domingo a las ocho de la tarde, así como un día intersemanal, a falta de acuerdo, los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas.

b.- Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano las menores permanecerán en compañía de cada progenitor, la mitad de cada período, eligiendo cada turno y a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre los años impares y la madre los pares.

Las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio paterno, salvo en aquellos supuestos en que las menores deban ser recogidas a la salida del colegio, en cuyo caso se efectuará tal recogida en el centro en que éstas cursan sus estudios. Si la progenitora no desease efectuar por sí misma las entregas o recogidas a fin de evitar posibles enfrentamientos, éstas deberán efectuarse por la persona que ésta designe.

Sexto.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede realizar pronunciamiento alguno respecto a los créditos matrimoniales ni al coche, por ser cuestión atinente a la liquidación del régimen económico, que nunca se realiza en sentencia de separación o divorcio contencioso.

Séptimo.-Se fija una pensión de alimentos en favor de las menores de 200€ mensuales (100€ para cada hija) que deberá satisfacer la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Dicha cantidad deberá ser actualizada en función de la variación del I.P.C. cada año.

Respecto de los gastos extraordinarios de las menores, comprendiendo dicho capítulo, los gastos médicos, farmacéuticos, operaciones, gastos odontológicos y ópticos que no tengan cobertura social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Octavo.-No procede la fijación de pensión alguna por desequilibrio económico.

Noveno-En relación con las costas no se hace especial pronunciamiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Rita .

CUARTO.-La parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 150/2011 , habiéndose señalado el día 6 de febrero de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Agapito , frente a Dª Rita , siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, y en la que con base en los hechos y fundamentos jurídicos, que estimó oportunos, solicitaba se dicte sentencia por la que se decrete el divorcio del matrimonio contraído por los litigantes, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y en concreto las siguientes medidas:

'1°.- Uso del domicilio y ajuar conyugal:

El uso del domicilio y ajuar familiar se atribuirá al esposo, siendo propietario con carácter privativo.

2°.- No se establecerá pensión por desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges.

3°.- Patria potestad compartida de las dos hijas.

Guarda y custodia de la hija mayor, Lidia, para el padre, con quien reside actualmente y residirá a todos los efectos. La madre ostentará la guarda y custodia de la hija menor, Irati, con quien residirá a todos los efectos.

Régimen de visitas: cada uno de los progenitores permanecerá con sus hijas fines de semana alternos desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas. El régimen de visitas se realizará de la siguiente manera: el fin de semana que la hija pequeña tenga que permanecer con su padre, éste la recogerá en el domicilio materno y la reintegrará al mismo el domingo.

Los fines de semana que le corresponda a la madre permanecer con su hija mayor, la recogerá en el domicilio paterno el viernes y la reintegrará al mismo el domingo.

Cada uno de los progenitores permanecerá con sus hijas la mitad de vacaciones de Semana Santa, Semana blanca o de Carnaval, si la hubiera, Navidad y verano (estas vacaciones se podrán dividir por quincenas), eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, en caso de discrepancia.

Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de alimentación y vestido de la hija que convive con él, por

lo que no se establece pensión de alimentos.

Los gastos extraordinarios de las menores se satisfarán por mitades e iguales partes entre ambos progenitores.

4°.- El uso del coche para el Sr. Agapito .

5º- Abono de los créditos de la sociedad conyugal por mitades e iguales partes.

6°.- La sentencia producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

7°.- Se expidan los correspondientes mandamientos para la inscripción de la Sentencia en el Registro Civil en donde se encuentra inscrito él matrimonio de mis mandantes.

8°.- Se solicita la imposición de costas a la parte demandada si se opusiere temerariamente al divorcio.'

Personada en autos la demandada, contestó a la misma, con base a los hechos y fundamentos pertinentes y solicitando se dicte sentencia de divorcio entre los litigantes, en la que se contengan las medidas relacionadas en los ordinales 1º a 6º del fundamento V de este escrito, imponiendo las costas de este procedimiento a la parte actora desde que litigare con temeridad.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tafalla, en autos divorcio contencioso nº 10/2010, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 , con el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmentela demanda formulada por D. Agapito representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortueta Condón contra Dña. Rita , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza Aysa, debo decretar y decreto LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIOdel matrimonio existente entre los expresados cónyuges, celebrado en Larraga el 5-04-97, que se comunicará de oficio a los Registros Civiles en que conste el matrimonio de los litigantes y el nacimiento de las hijas, una vez firme esta resolución, adoptándose igualmente las siguientes medidas inherentes a la disolución matrimonial que se decreta:

Primero.- El divorcio de los litigantes, permitirá señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Segundo.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercero.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores Lidia e Irati al padre, por lo que tendrán como domicilio legal el de su padre en todos sus efectos, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Cuarto.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a las hijas menores en compañía de su padre, así como el de los objetos de ordinaria utilización, pudiendo la Sra. Rita , previa la formación de inventario, sacar sus enseres personales de la misma.

Quinto.-Se mantiene el régimen de visitas fijado en el Auto de medidas previas de fecha 21 de junio de 2010 consistente en:

a.- Los menores estarán en compañía de la madre, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las catorce horas de la tarde, hasta el domingo a las ocho de la tarde, así como un día intersemanal, a falta de acuerdo, los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas.

b.- Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano las menores permanecerán en compañía de cada progenitor, la mitad de cada período, eligiendo cada turno y a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre los años impares y la madre los pares.

Las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio paterno, salvo en aquellos supuestos en que las menores deban ser recogidas a la salida del colegio, en cuyo caso se efectuará tal recogida en el centro en que éstas cursan sus estudios. Si la progenitora no desease efectuar por sí misma las entregas o recogidas a fin de evitar posibles enfrentamientos, éstas deberán efectuarse por la persona que ésta designe.

Sexto.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede realizar pronunciamiento alguno respecto a los créditos matrimoniales ni al coche, por ser cuestión atinente a la liquidación del régimen económico, que nunca se realiza en sentencia de separación o divorcio contencioso.

Séptimo.-Se fija una pensión de alimentos en favor de las menores de 200€ mensuales (100€ para cada hija) que deberá satisfacer la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Dicha cantidad deberá ser actualizada en función de la variación del I.P.C. cada año.

Respecto de los gastos extraordinarios de las menores, comprendiendo dicho capítulo, los gastos médicos, farmacéuticos, operaciones, gastos odontológicos y ópticos que no tengan cobertura social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Octavo.-No procede la fijación de pensión alguna por desequilibrio económico.

Noveno-En relación con las costas no se hace especial pronunciamiento.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª SUSANA LAPLAZA AYSA, en nombre y representación de Dª Rita , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se revoquen los pronunciamientos tercero, quinto y séptimo de la sentencia de instancia, dictando otra que acuerde:

1º Atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre.

2º Se fije un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, según las posibilidades laborales, que ofrezca el horario laboral del Sr. Agapito y se establezca el derecho a tenerlas en su compañía la mitad de los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, en las misma circunstancias que fijó la sentencia, salvo la entrega y recogida de las menores, que deberá ser efectuada por el padre a la salida de los menores del colegio o en el domicilio materno.

3º Se fije una pensión de alimentos a favor de los menores de 200€ mensuales, actualizables cada año según la variación del IPC.

Todo ello con imposición de costas a la parte apelada.

El Ministerio Fiscal informó en vía de informe en la vista, solicitando la estimación parcial del recurso, en cuanto a que la hija Lidia quede con el padre e Irati con la madre.

No se personó en esta segunda instancia el apelado - actor.

TERCERO.-El análisis y resolución del recurso de apelación traído a nuestra consideración, requiere presentar la situación, que en relación con las dos hijas y la atribución de su guarda y custodia conforme se pretende por la parte apelante, que jurídica y de facto se da.

Así, por una parte, la sentencia de instancia, objeto del presente recurso de apelación, atribuye la guarda y custodia al padre Sr. Agapito -pese a que éste en la demanda que da origen a esta litis, pedía la guarda y custodia distribuida: con él la hija Lidia y con la madre la hija Irati.

La ahora apelante, en virtud de su recurso pide para sí la guarda y custodia de las hijas -pese a que en su contestación a la demanda estaba de acuerdo con la guarda y custodia planteada en la demanda.

De facto la hija mayor Lidia convive con el padre y la otra hija Irati lo hace con la madre. Situación, por cierto, que responde a los planteamientos de la demanda y contestación a la misma.

A la vista de la situación expuesta en la litis, ciertamente problemática, no en vano se ha tramitado en un Juzgado de Violencia sobre la mujer, la Sala acordó en una anterior Vista (21-3-2011) practicar diversas pruebas para clarificar la situación actual de las menores, y de entre las que cabe destacar la de exploración de las menores, no obstante ya haberlo sido en la instancia (fol 61 y 62), si bien en fecha de 17 de junio de 2010, lo que aconsejaba una visión actualizada de la situación, atendido además las actuales edades (Lidia con 15 años e Irati con 13 años) y la conveniencia de su apreciación con inmediación por parte de la Sala.

Pues bien, a juicio de la Sala y a la vista de la valoración hecha por la parte apelante y el Ministerio Fiscal, resulta procedente dar carta de naturaleza judicial a la situación fáctica existente, que responde a los deseos expresados por las menores, respecto de las que la Sala ha apreciado suficiente y razonable juicio.

Cabe señalar la positiva evolución personal y de relación con los progenitores, tanto del padre como de la madre, que presenta Lidia en referencia a la problemática que presentaba con anterioridad. La Sala ha apreciado la suficiente personalidad y madurez, dentro de su edad, lógicamente, como para considerar atendible su petición de seguir manteniendo el 'status quo' actual, conviviendo con el padre, al menos mientras termina los actuales estudios y no pase a la siguiente etapa de formación. Dicha situación convivencial con el padre no perjudica la positiva evolución de relación con la madre y su hermana Irati, siendo fluido dicho régimen de visitas, flexible y favorecido por los progenitores.

Respecto de Irati, y no obstante su menor edad, 13 años, fue también claro y razonado su deseo de permanecer con la madre, sin perjuicio del flexible y satisfactorio régimen de visitas con el padre y su hermana Lidia.

No aprecia la Sala circunstancias que, no ya desaconsejen la atribución de la guarda y custodia de las hijas a la apelante, sino tampoco que impliquen un mayor beneficio, máxime cuando, como ya hemos expuesto, el mayor inconveniente, que podría representar la separación de las hermanas, no se da pues ya hemos constatado la flexibilidad y fluidez de contacto entre hermanas, sin que haya un problema de distancia física relevante, al vivir cada progenitor en localidades navarras cercanas.

Atendiendo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, estableciendo la guarda y custodia de Irati a favor de la madre y manteniendo la guarda y custodia de Lidia a favor del padre.

No resulta conveniente formular una previsión de futuro, en cuanto a que Lidia, cuando acabe sus actuales estudios pase a convivir con la madre, -ya de facto ya con guarda y custodia atribuida-, pues ya se verá que depara dicho futuro, y en su caso podrá resolverse lo oportuno y más beneficioso para Lidia.

Dicha atribución repartida de la guarda y custodia, implica, conforme exige el art. 93 Código Civil , determinar la contribución de cada progenitor a los gastos de alimentos de las hijas, y que en principio cabe establecer en el sentido de que cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentos, que cada hija a su cargo devengue. En cuanto a los gastos extraordinarios de cualquiera de las hijas, serán atendidos al 50% por los progenitores.

En ejecución de sentencia y oídas las partes y las menores, se establecerá un régimen de visitas, para el caso de que surjan discrepancias o dificultades respecto a cómo se viene realizando ahora.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso y naturaleza de la cuestión objeto de debate, de conformidad con el art. 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª SUSANA LAPLAZA AYSA, en nombre y representación de Dª Rita , frente a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 , dictada por la Sra. Jueza Sustituta del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tafalla, en autos de divorcio Nº 10/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, estableciendo los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija Lidia a D. Agapito ; y la guarda y custodia de la hija Irati a Dª Rita .

2º.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentos ordinarios de la hija, cuya guarda y custodia tiene atribuida.

Los gastos extraordinarios de cualquiera de las hijas se sufragarán al 50% por ambos progenitores.

3º.- En ejecución de sentencia, si surgen dificultades en el régimen de visitas actual, y oídas las partes y las menores, se fijará un concreto régimen de visitas del progenitor respecto de la hija, cuya guarda y custodia no tenga atribuida.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, no afectados por los anteriores pronunciamientos de nuestra sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.