Sentencia Civil Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 81/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00019/2013

Rollo Núm. ...............................81/2012 .-

Juzgado de 1ª Inst. Núm... 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm. ...................418/2008.-

SENTENCIA NÚM. 19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de enero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 81 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 418/08, en el que han actuado, como apelantes Dª Aida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Ferrer y defendida por el Letrado Sr. Alonso Magdalena; D. Benedicto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montero Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Serrano Calleja; y como apelados Dª Felisa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr/a. Fabrega Alarcon; D. Felix , representado por el Procurador de lo Tribunales Sr. Pérez Puerta.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Torrijos, con fecha 5 de Octubre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Aida contra DON Benedicto debo declarar y declaro la responsabilidad del demandado en los daños existentes en el tejado y la chimenea de la vivienda de la actora y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de siete mil setecientos veintidós euros con setenta y nueve céntimos de euro (7.722,79€) de principal más los intereses reflejados en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Aida contra DOÑA Felisa Y DON Felix , debo absolverles de todos los pedimentos formulados contra ellos con expresa imposición de costas a la parte actora.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por DON Benedicto contra DOÑA Aida debo absolver y absuelvo a la demandada reconvencional de todos los pedimentos formulados de contrario con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y Dª Aida , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia apelada se alza el apelante Sra. Aida , demandante en la instancia, básicamente impugnando la absolución que la sentencia determina de los pedimentos de condena esgrimidos en la demanda respecto de los demandados inicialmente arquitecto y arquitecto técnico de la obra y asimismo impugnando la estimación solo parcial de la cuantia que se pretendía como indemnización por los defectos de la construccion de su vivienda. Se alza asimismo contra la sentencia el apelante Sr. Benedicto , demandado en la instancia, alegando la prescripción de la acción ejercitada, que la demandante no cumplio su obligación de pago de las obras, que la reparación debía serlo in natura y en cuanto a su demanda reconvencional, desestimada en la sentencia, que se incurre en incongruencia extra petita por aplicar una compensación de deudas la sentencia que no fue pedida por la actora ni en su demanda ni en su contestación a la reconvención.

SEGUNDO:Entrando a examinar en primer termino el recurso del Sr. Benedicto en cuanto plantea excepción de orden procesal que podía incidir en los demás recursos y en concreto la prescripcion de la acción ejercitada en la demanda por el art 18 LOE , debe considerarse que la demanda ejercitaba expresamente las acciones nacidas de la LOE, del art 1591 del C. Civil y del art 1101 del C. Civil por incumplimiento contractual y que el apelante Sr. Benedicto era el constructor con el que la demandante contrato la realización de la obra de su vivienda. El art 18 LOE ya citado determina que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el art anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescriben en el plazo de dos años a contar desde que se producen dichos daños 'sin perjuicio de las acciones que puedan existir para exigir responsabilidad por incumplimiento contractual'. La demandante en este caso ejercita, y asi consta en la demanda, una accion por incumplimiento contractual que, por lo establecido en el citado art 18 de la LOE , es compatible y no se elimina por la existencia de las acciones de reclamacion reguladas en la citada Ley. Es claro asi que junto a estas acciones de responsabilidad de los intervinentes en la edificacion que pueden ejercitar quienes han contratado directamente con el constructor la realizacion de la obra y tambien quienes siendo titulares finales de la misma no hubieran contratado por si su edificacion con el constructor, coexisten las acciones que amparan a quien si contrato la edificacion de la obra con el constructor que nacen del propio contrato de obra y de su incumplimiento, las cuales tienen otro plazo de prescripcion (el de 15 años del art 1964 del C. Civil ) y en este caso lo que pretende la actora en su demanda es que pacto un contrato de obra con el demandado y que este no ha cumplido adecuadamente las obligaciones para el derivadas del mismo, por lo que ejercita la accion para exigir la indemnizacion de daños y perjuicios causada por el cumplimiento defectuoso de la contraparte, y esta accion con apoyo en los arts 1591 , 1101 y 1124 del C. Civil no habria prescrito obviamente a la presentacion de la demanda en relación al Sr. Benedicto que era precisamente el constructor que contrato la obra con la demandante.

En relación al impago por la demandante de las obras ejecutadas por el apelante fuera del presupuesto inicial y que se alega para determinar que la parte actora incumplidora de sus obligaciones no podía dirigir contra el apelante su acción por incumplimiento de contrato, ex art 1124 C.Civil aunque no se enuncie asi, aparece de la sentencia apelada que, en razón a la parte de obra ejecutada por este apelante la demandante le ha abonado mayor cantidad que el precio que, aplicando el porcentaje de lo realizado sobre el importe total del presupuesto, le correspondia pagar a este apelante por la actora, es decir, que su obligación esta cumplida en exceso. Tal computo en base a la valoración de lo probado que realiza la sentencia apelada no es discutida en el recurso, alegando error o cualquier otra precisión concreta que lo desvirtue, mas alla de discutir la compensación de deudas que con motivo de este exceso efectua la sentencia en cuanto a la reconvención, por lo que no consta razón alguna para acoger la pretensión de que carecia de acción el demandante para reclamar por incumplimiento

En relación a la naturaleza de la reparación económica solicitada como indemnización y no por reparación física por el demandado de los defectos, la sentencia de esta Sala de 18.11.10 determina con apoyo en la STS de 27.9.05 que 'no se infringe el art 1098 cuando se condena al pago del importe de las reparaciones' y asi señala con la STS citada que 'una larga Jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener reparacion 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria siempre que ello sea posible y el perjudicado lo prefiera ( STS 2.12.94 o 13.5.96 )' sin embargo esto no ha impedido que la misma Jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparacion de los defectos constatados o se haya de considerar que se ha efectuado la reparacion incorrectamente, procede la indemnizacion en equivalente economico concluyendo dicha sentencia que el derecho a pedir reparacion in natura no excluye la posibilidad de reclamacion directa de la indemnizacion equivalente como excepcion a la regla general del art 1098 en casos como son el requerimiento previo de cumplimiento al deudor que este incumpla o el caso de que el demandante prefiera la indemnizacion dado el constatado incumplimiento del deudor. En este caso parece plenamente justificada la preferencia del demandante por la indemnizacion en metalico pues tiene motivos legitimos y acogibles para dudar de un debido cumplimiento en tiempo y eficacia en el futuro dada la importancia de los defectos que causo en su realización anterior el demandado y dado que ha dejado las obras tras recibir ordenes de la direccion tecnica de corregir las deficiencias sin llegar a realizar dicha correccion. Estamos asi ante el caso que la STS 10.3.04 , entre otras, contempla: sin establecer prevalencias o preferencias entre los supuestos ennumerados en el art 1591 del C. Civil como actividades reparadoras de los vicios y siendo estas varias, entre las que no solo se encuentra la reparación material de los defectos a cargo del mismo contratista, sino tambien la posibilidad de subsanar contratando con terceros y reclamar al inicial contratista que ejecuto con defectos el precio de los trabajos de reparación a pagar al tercero como indemnización, entiende dicha sentencia que no puede ser obligado el dueño de la obra defectuosa a esperar que se le subsanen realmente las deficiencias por quien no la ha construido desde el inicio adecuadamente y mantiene su incumplimiento.

TERCERO:En cuanto a la demanda reconvencional la sentencia apelada determina en principio que lo único probado como realizado fuera del presupuesto inicial es un arco que por defectuoso hubo de ser demolido por lo que no existe derecho al cobro de su precio y lo que se pretendía no pagado dentro del presupuesto fue ejecutado por otra persona, lo que en absoluto discute el recurso, y ello de por si hace ajustada a derecho la desestimación de la reconvención, pero además la sentencia razona que, aun considerando las obras ampliadas que se alegan, lo debido al ahora apelante serian 6050 euros (no los 12351 que reclamaba en su reconvencion), lo que expresamente reconoce el recurso al solicitar que se revoque este pronunciamiento para condenar a la demandante al pago de 6050 euros, y considera la sentencia que como se ha probado que la actora pago al demandado aquí apelante 33.000 euros, lo que no contradice el recurso alegando error, y como el porcentaje de obra por el realizado aplicado al precio total de la misma supone un importe de 14.594,89 euros (tampoco discutido en el recurso) esta suma se compensa con la anterior y determina que la demanda reconvencional no podía prosperar. Esta compensación es lo que impugna el recurso bajo la alegación de incongruencia. A fin de examen de esta cuestión ha de partirse de que el pago de los 33.000 euros y el exceso en relación con el precio de la obra realmente ejecutada, es decir, la deuda que por ello tenia a su favor la actora a cargo del demandado se alego por aquella como primer hecho de su contestación a la reconvención, por lo que es pretensión debidamente esgrimida en la fase de alegaciones por aquel que además lo ha probado en la causa y de la que la ahora apelante pudo defenderse plenamente y la sentencia al tenerlo en cuenta se funda asi en el soporte factico sometido realmente a su conocimiento por las partes, siendo que en esta contestación a la demanda y en base a este hecho entre otros se pidió la absolución de la actora como demandada reconvencional por lo que no existe incongruencia aunque la contestación no citara expresamente la figura jurídica de la compensación. Cuestión distinta es que se condenara al demandado a la devolución del resto de lo cobrado indebidamente, que efectivamente no fue instado en esta causa, pero no es ese el presente caso.

La incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, o bien cuando se basa en excepciones no aducidas por los demandados (no apreciables de oficio) o cuando se basa en hechos distintos de lo que constituye el soporte factico de la acción ejercitada, implicando un desajuste entre el fallo de la sentencia y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el procedimiento, lo que no es licito porque no cabe que el juzgador altere la causa de pedir o sustituya las cuestiones objeto de debate por otras distintas ( STS 20.12.02 ). El objeto del proceso que no puede verse alterado se delimita por los sujetos del mismo (las partes), por el petitum (lo que se pide) y por los hechos que sirven como razón de la causa de pedir: la causa petendi que, conforme a la STS 20.12.02 , se integra por los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamentación a la petición de la parte y que identifican la pretensión procesal, si bien no forman parte de ella los argumentos o razonamientos jurídicos en que aquella se funde ( STS 9.2.90 , 10.3.93 , 27.11.95 ) y ello porque el principio 'iura novit curia' autoriza al juzgador a acoger lo pedido por las partes en base a fundamentos jurídicos distintos de los invocados por ellas, siempre que para ello no altere el sustrato fáctico del litigio: los hechos alegados y la causa de pedir ( STS 28.7.95 , 12.5.98 ). Asimismo se entiende que el vicio procesal de incongruencia se funda en la indefensión que se causa a la parte que no puede pensar que le vaya a ser aplicada una norma, sobre la base de apreciación de hechos no invocados por ninguna de las partes y frente a los que por ello, no se ve en la necesidad de articular su defensa. En conclusión, la incongruencia jurídicamente relevante es la que causa indefensión por salir el pronunciamiento judicial de los términos del debate en condiciones tales que se haya impedido a las partes defender sus intereses en relación a dicha decisión ( STS 14.6.99 , 4.12.97 ), pero ello no ocurre cuando la sentencia se adecua a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso aplicando a los mismos las normas procedentes, aunque las partes no las hayan alegado, para acoger o denegar algo que haya sido pedido en el proceso o resolver una cuestión jurídica que ha sido efectivamente controvertida ( STS 11.7.03 en interpretación del art 218 de la LEC 1/2000 ).

En este caso se alega incongruencia por dar lugar la sentencia dictada a una compensación de deudas no incluida en las pretensiones del suplico de la contestación a la demanda reconvencional expresamemente, aunque se deduce tácitamente de los hechos en que se funda su petición de absolución, pero aplicando la doctrina antes expuesta al presente caso, resulta que la contestacion de la demanda reconvencional determina los hechos en que la sentencia recurrida se funda y asi no son nuevos y distintos de los invocados en los escritos de alegaciones de las partes, hechos conocidos por la demandante reconvencional desde el traslado de dicha contestación y de cuya falta de realidad material o eficacia jurídica, total o parcial, pudo perfectamente defenderse al contestar la reconvención y a lo largo del procedimiento. Es claro que el citado Hecho Primero de la contestación a la demanda reconvencional no se puede obviar o tener por no puesto y que su plasmación en dicho escrito tiene una finalidad, como cualquier manifestación de hechos y derechos en una demanda o contestación las cuales, por hipótesis, no contienen alegaciones de forma testimonial y para las que no se pretenda que ostenten relevancia en el procedimiento, sino que contiene todo el soporte fáctico y jurídico en el que la parte funda sus pretensiones y al que puede atenderse para la decisión sobre las mismas y la decisión judicial concreta resuelve una pretensión deducida por la demandada reconvencional en el procedimiento: su absolución respecto de la condena al pago de la deuda pretendida por la contraparte. Por todo ello, el fallo de la sentencia es razonablemente adecuado a los hechos alegados por las partes resolviendo una cuestión jurídica efectivamente planteada, por lo cual esta Sala aprecia que la sentencia es congruente y en los términos de la STS 31.10.96 , responde a una unidad de concepto con lo pedido, sin conceder algo que no haya sido objeto del procedimiento, ateniéndose a la sustancia de lo pedido, aunque no a su literalidad, con absoluto respeto a los hechos que efectivamente han sido alegados, sin transformar el problema litigioso que ha sido planteado ni haber dado lugar a indefensión, debiendo aplicarse aquí la reiterada Jurisprudencia ( STS 16.1.93 , 2.2.89 , 27.12.95 , 17.7.00 , 18.1.99 o 8.6.98 entre otras muchas) que indica que los requisitos exigidos para la compensación de deudas legal y en concreto la liquidez de las deudas compensadas al momento de la reclamacion no son exigibles en el supuesto de compensación judicial, quedando a decisión del Juez la determinación de los conceptos a los que obedece la deuda compensadora, previamente acogiendo la realidad de la existencia del crédito, no debiendo actuarse nuevos procedimientos judiciales para aducir la operancia de la compensación, pues ello se considera aplicación desorbitada de los principios que informan el art 1195 del C. Civil , según el cual tiene lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, lo cual no pugna con el derecho a que sea compensada una deuda por un crédito reconocido judicialmente como real, en aplicación del principio de equidad del art 3,2º del mismo C. Civil y con apoyo en la finalidad que determina la esencia de la figura jurídica de la compensación de deudas.

CUARTOEl recurso de la Sra. Aida pide de un lado la revocación de la sentencia para la estimación integra de la cantidad por ella reclamada como indemnización, en base a considerar mas ajustado a la realidad y mejor explicado el informe pericial realizado a su instancia. La sentencia apelada atiende por razones plenamente lógicas, que explica con detalle, al informe del perito designado judicialmente y carente de relación alguna con las partes. Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Aquí la apelante no precisa error concreto alguno de la valoracion ni contradicción o defectos concretos de la pericial tenida por prevalente mas que, obviamente a su conveniencia, considera 'mas completa' -sin mas explicación- la pericial a su instancia y ello sin desvirtuar en concreto ninguna de las razones por las que la sentencia asigna mas credibilidad a la otra pericia En conclusión, la prueba valorada arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado razón concreta de que puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse lo decidio en la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador 'a quo'.

QUINTOEl otro motivo de recurso de la Sra. Aida pretende la ampliacion de la condena dictada en la sentencia para el Sr. Benedicto a los otros codemandados en su calidad de arquitecto y arquitecto técnico de la obra. En relacion a las responsabilidades en general de los intervinentes en el proceso constructivo y la solidaridad de las mismas tiene declarado esta Sala que tanto el art 1591 del C. Civil como la Ley de 5.11.99 (Ley de Ordenacion de la Edificacion) parten de la individualizacion de la responsabilidad, si bien ello tiene por excepcion los supuestos en que no pueda deslindarse entre los diversos intervinentes por la concurrencia de culpas entre ellos el grado de intervencion de cada uno de estos agentes en el daño producido. Esto supone que probandose la responsabilidad de los intervinentes, pero sin que sea posible determinar la cuota de culpa de cada uno en la causacion de los defectos, ha de exigirse responsabilidad solidaria, pero no implica que solo por haber intervenido en el proceso constructivo a cada agente, independientemente de su culpa o falta de diligencia, pueda exigirsele responsabilidad y ademas solidaria con los demas intervinentes, de forma que sigue rigiendo en la materia una responsabilidad subjetiva y no objetiva,y asi habra de estarse previamente a la prueba practicada en la causa y solo si de ello resulta una negligencia propia de alguno de los intervinentes absueltos en el cumplimiento de sus obligaciones, podra este ser tenido por responsable, porque la existencia objetiva de defectos en lo construido no conlleva sin mas la responsabilidad de arquitecto y aparejador, sino unicamente si se acredita que tales defectos tienen por causa una negligencia de dichos profesionales en el cumplimiento de sus obligaciones en la construccion, por lo que la objetiva constancia de deficiencias en la vivienda de la apelante, que la sentencia apelada no niega, no implica sin mas que haya de imponersele una responsabilidad a todos los que intervinieron en la obra independiente y ajena de la consideracion de si tuvieron alguna participacion en su causacion por falta de diligencia.

Para determinar que responsabilidad es exigible a arquitectos y arquitectos tecnicos ha de estarse a cuales son las obligaciones que pesan sobre los mismos en el proceso constructivo para apreciar si las han cumplido con la debida diligencia. La función legalmente atribuida a los aparejadores consiste en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior; inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones y análisis de idoneidad precisos para su aceptación; lo cual implica, en definitiva, que los aparejadores deben procurar que la ejecución material de la obra se desarrolle de conformidad con el proyecto y coadyuvar con el arquitecto en las labores de dirección e inspección de la obra, vigilando que la realidad constructiva se ajusta, cualitativa y cuantitativamente, a la 'lex artis' determinada por las normas de la edificación, y advirtiendo al arquitecto de su incumplimiento, y asi el que este previsto o no en el proyecto un determinado elemento no elimina sin mas su responsabilidad, si las normas basicas de la construccion lo exigen y ello por dejar en definitiva que bajo su direccion quede la obra en situacion irregular, ejemplo de que sus funciones se incardinan entre la dirección superior y la ejecución material de la obra, dando lugar a un amplio ámbito de responsabilidad del arquitecto técnico ( SS.TS. de 27 octubre 1987 , 5 octubre 1990 , 11 julio 1992 , 3 octubre 1996 , 19 octubre 1998 y 3 julio 2000 , y esta misma Sala, en SS. de 29 octubre 1993 , 15 enero 1996 y 1 marzo 2000 )' La vigente Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 establece como obligaciones del Arquitecto Técnico o director de la ejecución de la obra entre otras, las de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de la misma.

Por su lado en relacion a la responsabilidad de los arquitectos en quiénes concurre la doble condición de redactor y director del Proyecto, cuál acontece en el supuesto examinado, la STS 25.10.2004 , viene a señalar que el arquitecto 'no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( sentencia de 10.7.2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible, lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( sentencia de 15.4.1991 ). Señalo la STS 15.11.05 con cita de la de 24.2.97 que, 'la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por el confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva'.

Debe tenerse en cuenta en ambos casos lo que seria por perceptible por la direccion facultativa en sus funciones de control y vigilancia de la obra ordinarias porque no se le exige a estos profesionales una diligencia consistente en estar detrás de todos y cada uno de los operarios vigilando de todos y cada uno su responsable trabajo en cada momento, lo que desde luego es diligencia exhorbitada. En este caso la negligencia que el recurso imputa a estos codemandados absueltos es la falta de la debida vigilancia de las obras si bien la sentencia entiende que esto no ha quedado probado y que en el cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de las obras consta, por reconocimiento tacito del otro apelante Sr. Benedicto a quien no le beneficia incluso tal consideración, y por prueba documental que si visitaron las obras, que se percato la arquitecta técnica de la deficiente ejecución que se realizaba del tejado, que ordeno su reparación con la demolición de lo preciso, y en general que se dieron ordenes que no se han demostrado incorrectas derivadas del ejercicio de su deber de controlar las obras y que si no llegaron a cumplirse fue porque la obra completa se paralizo.

El recurso plantea asi una total dejación de la obligación de vigilancia que no concurre; alega que nunca visitaron la obra conjuntamente lo que no se ha revelado y probado como necesario; que el arquitecto solo acudió cuando fue requerido lo que no supone por lo expuesto en sus responsabilidades falta de diligencia relevante y que se acudió por los dos a la obra para cumplir un tramite que les salvara de responsabilidades a posteriori, lo que no es cierto pues aparece de las alegaciones de la demanda que se resolvió el contrato con el constructor en febrero de 2006 cuando ya cuatro meses antes había abandonado la obra, es decir, que la mayoría de las visitas se produjeron antes de que se parara la obra. Las visitas además no fueron de puro tramite sino que se dedicaron en ejercicio de sus funciones a comprobar lo bien y lo mal ejecutado y dar las ordenes para que se corrigiera esto ultimo y todo ello aunque no conste libro de ordenes, lo que el recurso al parecer considera esencial, porque la sola falta de plasmación escrita de dichas ordenes en el concreto libro, una vez probado por otras vías que han sido dadas, por si sola no puede considerarse a los fines aquí examinados negligente causa de las deficiencias. La responsabilidad que se pretende no se impone porque el control no sea absolutamente exquisito sino porque exista dejación relevante de sus obligaciones y diligencia y en este caso no consta probada. El motivo de recurso por tanto no puede prosperar

SEXTOLas costas procesales se impondrán a cadal recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación que han sido interpuesto por la representación procesal de Dª Aida , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 5 de Octubre de 2011 , en el procedimiento núm. 418/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas por cada recurso a cada parte apelante en el mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-