Sentencia Civil Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 494/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 494/13

JUZGADO GRANADA 6

VARBAL Nº 1.742/12

PONENTE SR MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

S E N T E N C I A Nº 19/14

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a veinticuatro de enero de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal nº 1.742/12, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 6 de Granada, en virtud de demanda de 'E.M. AREMAT FORMACIÓN S.L.',representada por la Procuradora Sra. Ceres Hidalgo, contra 'E.M. FONTDEIS S.L.',representada por el Procurador Sr. Gálvez-Torres Puchol.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 16 de julio pasado, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta a instancia de la entidad mercantil 'Aremat Formación S.L.' frente a la entidad mercantil 'Fontdeis S.L.', con expresa condena en costas a la parte actora'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en 16-7-13 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 6 de Granada, en Juicio Verbal 1 .742/12, seguido por demanda de Aremat Formación S.L. frente a Fontdeis S.L., sobre suspensión de obra nueva, se interpuso por la representación de la entidad demandante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 494/13 de esta Sala, que resolvemos, y que articula en base a dos motivos: a) Error en la valoración de la prueba, a la vista de los documentos aportados por las partes, hechos no controvertidos, con infracción del artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . b) Infracción de Ley y doctrina legal, arts. 348 , 349 y 446 del Código Civil y doctrina de la A. Provincial de Granada, por todas, sentencia de 16-11-07 .

SEGUNDO .- En relación al primer motivo, la Sala debe poner de manifiesto que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Igualmente hemos de señalar, con carácter previo, como con reiteración ya hemos declarado ( sentencias de esta Sala de 31-5-00 , 19-7-00 , 21-3-02 , 18-6-04 , 10-2-06 , 29-2-08 , entre otras muchas ...) que la finalidad del antes llamado interdicto de obra nueva, (suspensión de obra nueva en la terminología de la LEC), es la tutela de la posesión en sí misma considerada o derivada de la propiedad o cualquier otro derecho real, afirmándose que lo que persigue es mantener un estado de hecho que va a ser modificado por una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda, ya que en los hechos interdictales como es sabido, no es posible discutir el derecho de propiedad o posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, que la de impedir la continuación de la obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo. Naturaleza sumaria, posesoria y cautelar que ha sido recogida en las sentencias del Tribunal Supremo (entre otras de 29-6-93 , 27-5-95 , etc.). También hemos dicho ( Sentencias de 5-6-00 , 22-12-04 , 29-2-08 ...) que para el éxito de la acción, se precisa de un lado, que se verifique una obra o construcción que determine un cambio en el estado actual de las cosas. Y, de otro lado, que esa obra o construcción no esté terminada, a lo que ha de añadirse, finalmente la circunstancia de que la misma perjudique o cause inconvenientes en la propiedad, posesión o derecho real del interdictante. De lo que forzoso es deducir, como dijo esta Sala en su sentencia de 21-10-05 . que no nos encontramos en presencia de un proceso declarativo sobre la existencia, o no, del derecho, sino ante un juicio sumario de suspensión cautelar de obra nueva, en que ninguna declaración de derechos puede acometerse y en el que basta que su cumplan los requisitos o presupuestos que se han enunciado y, sobre todo, el de la perturbación en la propiedad, posesión o derecho real, realizada por medio de una obra nueva y factura.

Señalar también con la sentencia de esta Sala de 26-7-05 , que el daño ha de ser real y efectivo, o al menos, evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra, no bastando pues, riesgos abstractos o remotos fundamentales en nuevas sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción por lo que su acreditación constituye carga de la prueba de quien la denuncia, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos o irreversibles, ya que son los nuevos a los que se refiere este sumario procedimiento.

También hemos de referirnos al concepto de obra terminada. La SAP de Badajoz de 13-11-92 , relativa a una obra nueva que afectaba a la estabilidad de la casa del demandante, y que estaba pendiente del cerramiento de cubiertas y levantamiento de tabiques, señala en su Fundamento Jurídico 1º que 'según se deduce de los arts. 1.631 y 1.633 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1.881 ), la acción que se ejercita en el interdicto de obra nueva, va dirigida a interesar del Órgano Judicial la suspensión de trabajos constructivos, cuando la continuación de los mismos pueda acrecentar unos perjuicios que le han irrogado al accionante ya con la iniciación de las obras, por lo que viene siendo criterio constante y uniforme de la llamada jurisprudencia menor el denegar la paralización de las obras cuando, por alcanzar estas cierto estado de construcción, los posibles daños al actor ya se consumaron y no aumentarían por el hecho de que se ejecutan trabajos de remate acabado de la edificación'. La SAP de Almería de 28-1-93 , sigue una postura intermedia al señalar: '... la cuestión de la terminación de la obra objeto del interdicto, ha sido tratada en múltiples sentencias de otras Audiencias, manteniéndose criterios extremos, pues, frente a las que consideran que la obra se encuentra terminada cuando se han cubierto aguas, aunque solo se haya terminado la estructura de hormigón, se mantiene por otras, que la obra está terminada solo cuando puede ser usada según la finalidad que su construcción persiga. Finalmente, existe una postura intermedia que exige que se haya edificado, no solo la estructura, sino también los cerramientos, en tal forma que permita conocer la distribución, características y detalles principales de la obra. La SAP de Sevilla de 2-3-93 , dijo: '...Es verdadero lugar común en la Jurisprudencia provincial señalar la dificultad que en muchas ocasiones ofrece la distinción entre el concepto de obra comenzada o en construcción y el de obra concluida, porque son muy variados los contenidos significativos que puede recibir, dada la complejidad y variedad de los supuestos y circunstancias que la realidad presenta y que nunca puede prever en detalle el legislador, por lo que obliga a los Órganos Jurisdiccionales a acudir a criterios equitativos, amplios y flexibles que permitan verificar con rigor la aludida distinción en cada caso concreto atendiendo a todos los elementos que lo caracterizan (Sent. de 18-2-98, 16-11-79 de esta Audiencia, o de la de Las Palmas de 9-11-82 o Lugo de 30-1-84).

Por ello, en aplicación de estos criterios generales, es evidente que la distinción entre obra en curso y obra concluida ha de venir determinada por la circunstancia de que la suspensión pretendida pueda, o no, cumplir la función cautelar que la Ley le asigna, en una exégesis teleológica del precepto. En otras palabras, lo decisivo no es si se ha alcanzado o no el volumen máximo de la construcción, con o sin cerramientos, ni ningún otro criterio estrictamente constructivo, sino que lo que debe tenerse en cuenta es si la realización de la parte de obra pendiente afectará o no al disfrute posesorio cuya defensa se ha actuado con la acción interdictal ( SAP de Jaén de 12-7-84 ); es decir, si la verificación de las operaciones aún restantes agravarían o no los posibles perjuicios denunciados como consecuencia de la obra ( SAP de Gerona de 23-6-77 ). De esta suerte, como indica la SAP de Sevilla de 9-10-85 , la obra debe considerarse terminada, a los efectos de excluir la protección interdictal, si la suspensión provisional recae cuando el daño que se pretende evitar con el interdicto está ya consumado, y no se va a producir o aumentar con los trabajos pendiente de realización. Lo que priva de su razón de ser al expresado procedimiento, pues no hay interés jurídico protegible en ratificar una suspensión que no evita la lesión del disfrute posesorio del interdictante.

TERCERO .- Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, alega la mercantil apelante que la sentencia yerra en la valoración de la prueba, en primer lugar, al considerar que ambas fincas proceden y son resultantes de dos segregaciones y una agrupación de parcelas o solares municipales que, antes de su transmisión a las partes pertenecían al Ayuntamiento de Granada, 'cuando lo cierto es que solo una de las parcelas fue transmitida por el Ayuntamiento, la de mi representada, no así la otra que sigue siendo propiedad del Ayuntamiento'. Pero ello, con ser cierto -pues la parcela sobre la que ejecuta las obras Fontdeis S.L. es de titularidad municipal- y las colindantes proceden de la segregación de dos parcelas integrantes del patrimonio municipal, las 764 y 765, que se segregan respectivamente en las 764-1, 764-2 y 765-2, siendo posteriormente municipal, las 764-1 y 765-1, que conformaron la parcela de la actora, sin embargo, las fincas en cuestión se encuentran delimitadas catastralmente, como con acierto señala la sentencia, apareciendo como una única parcela catastral las 764-1, 764-2, 765-1 y 765-2 (folio 175). A partir de aquí, y teniendo en cuenta que lo realmente pretendido por la actora-apelante es una reclamación por disminución de cabida, pues sostiene que le faltan 332'93 m2 y que si alguna parcela ha de perder metros ha de ser la de la demandada, 'por ser dicha finca el resto que queda de la matriz, inicial propiedad del Ayuntamiento: y que el perito Sr. Victorio (folio 164) señala que el problema surge al comprobarse por la actora la situación de su linde sur, en contracto con el solar del Pabellón Polideportivo, cuando observan que su finca, adquirida al Ayuntamiento, tiene señalada una línea de lindero que no coincide en absoluto con la correspondiente a nuestro proyecto aprobado. Ha de aclararse que el proyecto de Fontdeis S.L., en lo que se refiere a su conjunto y muy especialmente al lindero medianero con el solar de Aremat Formación S.L., de acuerdo con las recientes mediciones de comprobación efectuadas de común con el mismo topógrafo que nuestros colindantes, coincide la línea de nuestro proyecto con la obra hasta el momento realizada y estas dos a su vez, ... sensiblemente con la línea divisoria de usos del Plan General; a partir de ahí, repetimos, es claro que no concurre -pese a sostenerlo así la apelante, el presupuesto básico de la acción interdictal, cual es que la propiedad, posesión o derecho real de la accionante esté acreditado y determinado. Se está, como dice la apelada sentencia, ante una auténtica controversia que versa sobre el derecho de propiedad de la franja discutida de 332'93 m2. Y ello no puede ser materia de esta litis.

Pero es que, ocurre que la obra está terminada, pues la realización del zuncho de hormigón armado de muro, en longitud de 53'64 metros, con 40 cms. de ancho y 40 cms. de alto, y el relleno de la calle, ha habría perturbado el pretendido derecho de propiedad de la actora, como viene a reconocer en su recurso, de forma que la pretendida suspensión de la obra, es ineficaz ya. Ello unido a la existencia terminado del centro de transformación de Endesa levantado en la franja de terreno pretendida, lleva a la Sala a ratificar la tesis de la sentencia apelada, puesto que la prueba practicada, no permite tener por acreditada la posesión 'nítida, clara, concreta y estable', por la actora de la franja de terrero de 332'93 m2 y ello, naturalmente, sin perjuicio de las acciones declarativas que correspondan.

CUARTO .- El segundo motivo, tampoco ha de merecer favorable acogida, pues no se producido la violación denunciada, pues es sabido -y la sentencia así lo recoge- que quedan fuera del contenido de la litis las cuestiones relativas a la propiedad o referentes a derecho personales o reales, e incluso las controversias sobre el mejor derecho a poseer. Se desestima, pues, el recurso.

QUINTO .- El rechazo del recurso obliga a la confirmación de la sentencia apelada y a la imposición a la apelante de las costas de la alzada ( artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 16-7-13, por el Juzgado de 1ª Instancia Número 6 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dése destino legal al depósito constituido

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.