Sentencia Civil Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 186/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001824

Recurso de Apelación 186/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 400/2012

APELANTE:D. Marcos

PROCURADOR D. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO

APELADO:Dña. Ana María

PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 19

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dña. María Josefa Ruiz Marín

En Madrid, a 15 de enero de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 400/2012; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Marcos , representado por el Procurador D. ENRIQUE ÁLVAREZ VICARIO; y de otra, como parte apelada, DÑA. Ana María , representada por la procuradora DÑA. MARÍA ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimar en parte la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 3 de julio de 1994 entre D. Marcos y Dña. Ana María , con los efectos inherentes a dicha declaración.

Acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Otorgar a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3.- Atribuir a los hijos y a la madre en cuya compañía permanecen el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, que podrán ocupar cuando se encuentre libre de arrendatarios.

4.- Los hijos se comunicarán con el padre en la forma que libremente convengan.

5.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el padre la cantidad de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

6.- Cada parte pagará la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

7.- Se declara disuelta la sociedad ganancial a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marcos , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2.013 se señaló el día 14 de enero de 2.014 para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio.

Debe ser confirmada la cuantía acordada en 1ª Instancia a tenor del deber de contribución ineludible que pesa sobre el progenitor, artículo 93 del Código Civil ; ante las necesidades de los hijos comprendidas en el artículo 142 del Código Civil , cuya cuantía es acorde y responde al mínimo vital, de subsistencia de los hijos, a pesar de la situación laboral del progenitor contribuyente y sus reducidos ingresos; sin que por lo tanto haya habido error en la valoración de los hechos sometidos al estudio del Juez de instancia, o que dicha valoración haya sido efectuada de manera arbitraria.

SEGUNDO.- Respecto la extensión del régimen de visitas. Si bien es cierto que el régimen de visitas se configura como un derecho-deber para el progenitor en relación a su hijo menor de edad; no es menos cierto que en el caso enjuiciado, teniendo en cuenta la edad del menor, su exploración y apreciación por el Juez de instancia de su grado de discernimiento, resulta que el determinado en 1ª Instancia es ajustado a Derecho, y así se procede a establecer una relación de forma distinta, de comunicación no sometida a imposición ni regularización alguna.

TERCERO.-Respecto la atribución de uso de la vivienda familiar. Si bien el artículo 96, párrafo 1 del Código Civil , no contiene expresamente ninguna limitación a la atribución de uso de la vivienda a los menores por razones del principio de protección a los mismos; no es menos cierto que la situación del caso de autos no resulta amparada por este precepto, habida cuenta que la madre, en compañía de los hijos, y tras la ruptura matrimonial, decidió cambiar voluntariamente de domicilio, cubriendo de tal forma las necesidades de alojamiento de los hijos; por lo tanto, no resulta que, ante tal situación consentida por ambos progenitores, deba ser otorgado la atribución de uso de la vivienda familiar, según la realidad contemplada y ante la falta del bien jurídico a proteger; en tal sentido, se estima la pretensión del recurrente.

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia, de conformidad con el artículo 398-2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos , representado por el Procurador D. ENRIQUE ÁLVAREZ VICARIO, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Divorcio número 400/2012; seguido con DÑA. Ana María , representada por la Procuradora DÑA. MARÍA ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la expresada resolución; y en su consecuencia debemos ACORDAR: No hacer atribución de uso de la vivienda familiar.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a