Sentencia Civil Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 652/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000652/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 19/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a quince de enero de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 001498/2012, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2
DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una como demandante, D. Nicanor , dirigido por el Letrado
D. BOSCO GISPERT SEGURA, y representado por la Procuradora Dª CARMEN VIDAL VIDAL, y de otra
como demandada, Dª. Antonieta , dirigida por la letrada Dª CARMEN REY PORTOLES y representada por
el Procurador D. JOAQUIN MUÑOZ FEMENIA.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT.

MIXTO 2), en fecha 25-3-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Por les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit:1.- Modificar les mesures que regulen el divorci del senyors Nicanor i Antonieta , en el següent sentit:a.- Deixant sense efecte la pensió d'aliments a favor del fill del matrimoni Juan Enrique . b.- Fixant en 1.500 euros mensuals la pensió compensatòria que a partir d'ara ha de pagar el senyor Nicanor a la seua ex-esposa, la senyora Antonieta . Aquesta pensió s'actualitzarà anualment a partir d'ara de conformitat amb l'evolució que experimente l'Índex de Preus al Consum. 2.- No imposar expressament a cap de les parts el pagament de les costes processals.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día seis de noviembre, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor pretendía en su demanda la modificación de las medidas que habían sido establecidas en sentencia dictada en procedimiento de separación matrimonial en fecha 1 de julio de 2004 dictada en primera instancia, confirmada respecto de la cuantía de la pensión compensatoria por la dictada en fecha 15 de marzo de 2005 por esta Sección de la Audiencia Provincial y que se habían mantenido en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio en fecha 18 de diciembre de 2008 confirmada por la dictada por esta Sección en fecha 1 de diciembre de 2009. En la primera de ellas se dispuso una pensión compensatoria a favor de la esposa de 3.000 # mensuales actualizables y una pensión de alimentos para el hijo (entonces menor) de 1500 # mensuales, que fue elevada a 2.000 por la sentencia dictada por esta Sala.

El demandante solicito la extinción de la pensión de alimentos del hijo, por haber alcanzado la independencia económica, y la extinción de la pensión compensatoria, alegando una variación sustancial en las circunstancias que le impedían pagar la pensión, por haber dejado de percibir salarios al haber pasado a la situación de jubilación, estar las sociedades en las que es socio en situación crítica y haber tenido que vender parte de su patrimonio para hacer frente al pago de las obligaciones impuestas en la sentencia de separación.

La demandada se opuso a la extinción de la pensión compensatoria, negando la variación sustancial alegada, dado que aunque el actor se hubiese jubilado, este era un hecho previsible cuando se habían dictado las sentencia de divorcio y los ingresos que percibía de las mercantiles de las que era administrador único Hierros Costa y Edyurco S.L., podía seguirlos obteniendo en dicho concepto o en otro que determinase, no pudiendo ser ficticia la alteración de circunstancias.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y redujo la pensión compensatoria a 1.500 # mensuales, considerando que los ingresos del demandante se habían reducido pero menos de lo que se alegaba por la parte actora.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambas partes. El actor pretende que se suprima la pensión alegando errónea valoración de la prueba.

La demandada recurre la sentencia alegando que la situación patrimonial del demandante es muy similar a la que tenía cuando se habían establecido o mantenido las medidas.

Debe tenerse en cuenta que en la sentencia que estableció la pensión compensatoria se fijó teniendo en cuenta los ingresos del esposo en base a indicios, concretamente el alto nivel de vida de que disfrutaba la familia, sin referencia concreta a determinado nivel de ingresos. En todo caso, quedó acreditado cual era el patrimonio que tenía el esposo, pues así consta en el procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 15 de marzo de 2005 , concretamente en auto dictado por el Juzgado en fecha 10 de septiembre de 2007, en el que se señala que en el año 2003 tal patrimonio estaba formado por diversos inmuebles, rústicos y urbanos y naves y suelo industrial, habiendo sido valorado en 10.552,520 #, de los que el patrimonio empresarial (participaciones sociales) suponía 3.593,861,50 # (autos de 10.9.2007 y 11.2.2008), habiendo dispuesto la mencionada sentencia que la indemnización que el esposo debía abonar a la esposa ex art. 1438 CC ascendía al 30% de dicho patrimonio, lo que se realizó mediante la entrega de la vivienda familiar, valorada en 1.874.970 # y el resto hasta cubrir la cantidad procedente (3.081.743,56 #) en metálico.

Hay que partir también del dato de que la fortuna del esposo no se había reducido a finales de 2008, pues así se declaró, con valor de hecho probado en la sentencia de divorcio de 18 de diciembre de 2008 y en la dictada por esta Sala que confirmó la anterior, en la se rechazó que se hubiere producido una alteración de las circunstancias económicas del esposo, sin poder tenerse en cuenta como circunstancias nueva la indemnización percibida por la esposa ya que había sido tenida en cuenta al fijar la pensión compensatoria.

El demandante alegó en su demanda que se había jubilado y percibía por ello anualmente menos de 30.000 # y que las empresas de las que era accionista o socio se encontraban en situación crítica y de grave crisis lo que le impedía percibir dividendos.

El art. 100 del Código Civil dispone, con referencia a la pensión compensatoria, que 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

Por esta Sala se ha declarado reiteradamente que para que pueda prosperar la pretensión de modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias ( art. 91 CC ), deben concurrir una serie de requisitos, que son a)Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

Y tambien ha declarado reiteradamente que en estos procedimientos es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar, no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración pues se trata de alterar medidas establecidas mediante sentencia.

Por otra parte, la falta de prueba u oscuridad en la determinación de hechos relevantes no puede favorecer al que no aclara su situación económica debidamente u ocasiona la oscuridad.

Como se dijo, en la sentencia de separación matrimonial se tomó en consideración el alto nivel economico de la familia y, a través de la testifical practicada en esta segunda instancia, mediante la declaración de persona allegada a la familia, se constató que el nivel de vida de que disfruta el demandante sigue siendo el mismo.

En cuanto a la situación de la mercantil Hierros Costa SA., de la que el demandante es administrador único, dedicada a la fabricación de puertas metálicas, sus componente y elementos auxiliares, el propio demandante reconoció en su declaración practicada en esta segunda instancia que la empresa se ha ido expandiendo por el extranjero y, por tanto, debió acreditar cumplidamente la repercusión que tal expansión ha tenido sobre su patrimonio e ingresos o al menos, las características de la explotación, de lo que no ha aportado prueba alguna, lo que no le puede beneficiar. Fue reconocido por el demandante en su declaración que ninguna de las sociedades de las que es administrador único ha solicitado la declaración de concurso de acreedores, y no hay previsión de cese de la actividad a pesar a las perdidas que presentan las mercantiles.

Tampoco puede estimarse acreditado en modo alguno que este procediendo a una liquidación ordenada de la empresas, como se alega, sino una adecuación a un menor volumen de actividad.

Ademas, la situación del demandante no puede asimilarse a la de otras personas cuyos ingresos se generaban exclusivamente o en gran parte por su actividad laboral o profesional por cuenta propia de modo que, al pasar a percibir pensión de jubilación y cesar en la actividad profesional, cesan de obtener ingresos, puesto que el demandante sigue siendo titular del patrimonio empresarial que fue valorado en el auto dictado en ejecución de sentencia y de otros elementos patrimoniales de gran importancia, de los puede percibir los rendimientos correspondientes, sin acreditar debidamente las circunstancias que alega sobre la pérdida de tales elementos patrimoniales. Ciertamente, se pretende que carece de ingresos en la actualidad por este concepto, y que percibía cantidades importantes con anterioridad pero la prueba practicada suscita muchas dudas al respecto.

Así, por ejemplo, se alega que percibió 76.000 # de la mercantil Edyurco en el año 2010 y no ha percibido cantidad alguna en el año 2011 ni después. Consta que el demandante es poseedor del 99,85% del capital social de esta mercantil, dedicada principalmente al alquiler de bienes inmuebles, de la que es administrador único según informe sobre valoración de empresas, (folio 151), y hoja del Registro Mercantil (folio 70). Existen datos referentes a esta mercantil que parecen contradictorios con la situación de perdidas en el último ejercicio que se alegan y se recogen en las cuentas anuales. Según consta en las cuentas anuales (folios 379 y siguientes) en del año 2010 la mercantil obtuvo beneficios de 23.051 # con unos gastos de personal de 76.000 # (retribuciones que percibía el actor, según alega). En el año siguiente, 2011, los resultados fueron positivos (19.684 #) aunque algo inferiores y los gastos de personal de 31.939 #, constando en la memoria (folio 392) que en ambos ejercicios solo había un empleado, que era el administrador en el ejercicio 2010 y el gerente en el siguiente. Sorprendentemente, en el año 2012 (cuenta provisional aportada en el acto del juicio, folio 402) sin constar que se haya variado el personal, los gastos por este concepto ascendieron a 94.360 #, indicándose perdidas de 28.9671#, no habiéndose dado una explicación satisfactoria de estas circunstancias, que suponen un incremento de gastos injustificado, con la correspondiente repercusión en el resultado del ejercicio que pasa a ser negativo.

Con referencia a la mercantil Seccionales Costa S.L., de la que Edyurco S.L tenía el 99,75% del capital social, según se indica en el informe sobre valoración de empresas (folio 148 y siguientes), siendo éste de 999.943 #, se mantienen unas reservas muy elevados, según resulta de la memoria abreviada para 2011, folios 362 y siguientes), que alcanzan 2.886.413, sin explicación de las razones para ello, dado que la reserva legal es del 20% del capital según el propio documento, es decir, de 199.988 # y el resto, en consecuencia voluntaria. Tampoco se entiende que con la cantidad indicada para reservas, tuviese el demandante que efectuar un préstamo a Hierros Costa de 1.400.000 # y no pueda recuperarlo, teniendo en cuenta que Hierros Costa es una sociedad que está participada por Seccionales Costa S.L. en el 93,99 % del capital, siendo tambien el actor administrador único de ambas mercantiles.

Por otra parte, el demandante no ha acreditado debidamente las circunstancias posteriores al establecimiento de la pensión compensatoria que le llevaron a desprenderse de la mayor parte de su patrimonio inmobiliario ni ha ha explicado debidamente en qué invirtió el precio obtenido por las ventas de los inmuebles que aparecen indicados y valorados en el auto dictado en ejecución de sentencia en fecha 10.9.2007 , ya referido, lo que debió acreditar cumplidamente, puesto que se trata de hechos voluntarios, que debieron quedar debidamente justificados y explicados, para que no se pueda considerar que implican una simulación de insolvencia o suponen ocultación de patrimonio, no debiendo resultar favorecido el demandante por esta falta de prueba. Así, por ejemplo, no acredita cual fue el destino que dio al precio obtenido por la venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de GAndía, valorada en 300.506 # y de los terrenos industriales en partida Beneito, valorados en el mencionado auto en 4.1870.078 #.

En definitiva, aun aceptando que las mercantiles indicadas han reducido su actividad y la situación económica sea de pérdidas, no se ha acreditado que se encuentren en situación de insolvencia y Hierros Costa ha iniciado una expansión en el extranjero, constando la apertura de un centro comercial en Francia, por lo que puede concluirse, como en la sentencia de instancia, que el actor puede haber reducido sus ingresos, en cuanto ha dejado de prestar una colaboración personal en la gestión de las mercantiles indicadas que se retribuia, sociedades de las que conserva el control y el capital, pero no ha acreditado debidamente que haya reducido sus ingresos hasta el punto de no permitirle abonar la pensión compensatoria en la cuantía en que quedó fijada en la sentencia dictada en primera instancia, sin haber acreditado la superación del desequilibrio económico en las posiciones de los conyuges, debiendo por ello mantenerse dicha sentencia en sus pronunciamientos, con desestimación de los recursos de apelación.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede hacer imposición respecto de las causadas en la primera instancia, al haber sido estimada parcialmente la demanda, ni respecto de las causadas en esta alzada al ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Nicanor y de Dª Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gandia en fecha 25 de marzo de 2013 en autos 14988/2012,manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.