Sentencia Civil Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 410/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 410-B/14

1

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de enero de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 19

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A. (antes CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA), representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, frente a la parte apelada PIVO RIODEL S.L., representada por la Procuradora Dª. Paloma Giménez Artés y dirigida por el Letrado D. Cayetano José Serna Serna, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1879/2013, se dictó en fecha 22 de julio de 2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gimenez Artes, en nombre y representación de la mercantil PIVO RIODEL S.L., frente a CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA (actualmente, CATALUNYA BANC S.A.) y, en su consecuencia, declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 9 de mayo de 2007 y del contrato de swap con barrera y compensación de 16 de mayo de 2007 que ligan a ambas partes, condenando a la parte demandada a restituir a la actora la suma total de las liquidaciones negativas cargadas en la cuenta de la actora, incluidas las cantidades que se hayan podido cargar durante la sustanciación del presente procedimiento, así como los intereses legales correspondientes desde las fechas de los respectivos cargos; con simultánea obligación de Pivo Riodel S.L. de restituir a la demandada la suma de las liquidaciones positivas abonadas en su cuenta, más intereses legales desde la fecha de cada abono, pudiendo las partes compensar sus respectivos créditos.

Se imponen las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 410/2014, señalándose para votación y fallo el pasado día 27 de enero de 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda, de cuantía no determinada, que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado se ejercitaba acción de nulidad de contratos marco de operaciones financieras y de permuta financiera (Swap con barrera y compensación) suscritos en mayo de 2007 con la entidad bancaria demandada, interesando, además de la declaración de nulidad de dichos contratos, la recíproca restitución entre las partes de las sumas liquidadas, esto es, la condena simultánea de la parte demandada a restituir las cantidades cargadas en la cuenta de la demandante como consecuencia de liquidaciones negativas, así como aquéllas otras que se carguen durante la sustanciación del presente procedimiento, más intereses legales desde la fecha de cada cargo, con obligación asimismo de la mercantil actora de restituir las sumas recibidas como consecuencia de las liquidaciones positivas practicadas en aplicación de los referidos contratos, todo ello en base a los artículos 1.300 y 1.303 del Código Civil en relación con los artículos 1.261 , 1.265 y 1.266 del mismo, Ley 24/1988 , reguladora del Mercado de Valores, y Real Decreto 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión, Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 y Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

La sentencia de primera instancia, después de desestimar la excepción de caducidad de la acción oportunamente alegada, estima la demanda, siendo recurrida por la demandada que reproduce tanto la excepción como los motivos sobre el fondo.

SEGUNDO.-En relación con la excepción de caducidad, reproducida en el primer motivo del recurso, se comparte la conclusión judicial que se fundamenta en la doctrina jurisprudencial que distingue entre la nulidad y la anulabilidad de los contratos, proclamándose la imprescriptibilidad de la acción que pretende la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho, como es el caso, frente al plazo de caducidad de cuatro años al que sí esta sujeta la acción de anulabilidad. Al respecto, la sentencia de este Tribunal de 31 de enero de 2014, que cita la de la Sección Primera Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013, establece que si bien el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil es un plazo de caducidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de2003 ) y apreciable incluso de oficio ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de marzo de 1994 ), dicho artículo dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2003 . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error no se produce hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ); y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

TERCERO.-Supuesto lo anterior, y atendiendo a los motivos del recurso que se refieren al fondo de la cuestión, si bien la sentencia del Juzgado analiza correctamente la naturaleza jurídica de los contratos suscritos entre las partes y la normativa aplicable, examinando las garantías que la legislación vigente establece en aras a asegurar la protección del consumidor ante los llamados contratos de adhesión y, en concreto, la observancia del deber de información al mismo, no puede compartirse su conclusión a la vista de las pruebas practicadas, entendiéndose que la demanda no puede estimarse por no darse los requisitos de la acción de nulidad teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1ª) Durante la vigencia del contrato se produjeron liquidaciones positivas y negativas, sin que se formulara protesta alguna hasta que se produjo saldo negativo; 2ª) La acción que se ejercita se fundamenta esencialmente en error en el consentimiento conforme a lo establecido en el art. 1.261 y concordantes del Código Civil ; 3ª) La empresa demandante tiene unos activos superiores a los dos millones de euros y firmó la cobertura por la que reclama para evitar el riesgo financiero de las fluctuaciones de los tipos de interés, formando parte de un grupo empresarial compuesto por otras cuatro entidades, de las que es administrador la misma persona; 4ª) Dicho representante, pese a que se reconoce por la parte actora haber recibido la información contenida en el dossier incorporado a la demanda (documento nº 4), manifestó no haber leído la propuesta de cobertura aunque también declaró haber entendido lo que indicaba sobre el producto y lo que podría suceder en función de la subida o bajada de tipos. En la documentación aparecía asimismo el importe de la cobertura y las fechas de inicio y vencimiento, trasladadas posteriormente a la orden de contratación; 5ª) Respecto de esta orden de contratación del swap, conteniendo sus condiciones y los derechos y obligaciones de las partes, el administrador de la actora manifestó no haberlo leído aunque lo firmó, afirmando también en su declaración haber entendido y comprendido su contenido en relación con las fluctuaciones de los tipos de interés.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, incluida la cualidad subjetiva o perfil del administrador de la contratante, en relación con lo dispuesto en el art. 1.266 del Código Civil , no se llega a la convicción de la existencia de un error invalidante que, en su caso, no tendría naturaleza de inexcusable, imputable al representante de la empresa actora, por lo que no procedería estimar la demanda en atención a dicho vicio de la voluntad al fundamentarse esencialmente en error en el consentimiento derivado de incumplimiento del deber legal de información, lo que no se ha producido, no apreciándose tampoco la existencia de cláusulas oscuras y abusivas, pues la información facilitada antes de la contratación expresaba claramente las situaciones que se podrían producir en relación con la evolución de los tipos de interés.

En relación con lo expuesto puede traerse a colación la reciente sentencia de este mismo Tribunal de 19 de enero del presente año 2015, en la que se recoge la doctrina del Tribunal Supremo en casos semejantes, estableciéndose en la de 17 de febrero de 2014 que con carácter previo debe tenerse en consideración que parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión, tanto más cuando esa información ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa, aunque asimismo ha de tenerse presente que, como reitera la sentencia del mismo tribunal dictada el 20 de enero de dicho año, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado -otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue; es por tanto, imprescindible para el éxito de la acción de nulidad del contrato por error que se aporte prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a esa actuación o en palabras de la primera de las sentencias citadas, de 'los datos que permitan deducir si lo hubo o no'.

Insistiendo en ese concepto, el Tribunal Supremo en otra sentencia, esta de 20 enero 2014 , explica que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia, aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

El ordenamiento jurídico niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, debiera haber conocido lo que al contratar ignoraba ( STS 13 mayo 2009 ). En particular han dicho las sentencias de 11 diciembre 2006 , y 17 de julio de 2006 , que el error no debe ser imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el Ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

CUARTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las de primera instancia se rigen por la regla general contenida en el artículo 394.1 de la misma Ley .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. (antes Caixa d'Estalvis de Catalunya) contra la sentencia dictada con fecha 22 de julio de 2014 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1.879/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar,se desestima la demanda interpuesta por Pivo Riodel, S.L. contra dicha apelante, a la que se absuelve de las pretensiones en su contra formuladas, condenando a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-