Sentencia Civil Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 604/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 604/14

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación de medidas 1940/13

SENTENCIA Nº 19/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de enero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de medidas 1940/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Justa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sra. Urban Rodriguez, y como apelada la parte actora, D. Hipolito , representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sra. Castell Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recaída en primera instancia.

El día 23 de abril de 2014 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas por la Sentencia de este Juzgado, de fechaSentencia de 8 de marzo de 2005 , dictada en los autos de Juicio dedivorcio contencioso 1374/2004, deducida por don Hipolito , contra Justa , se acuerda la modificación de las adoptadas en la antecitada resolución, en el sentido de extinguir la pensión alimenticia acordada a favor de la hija Esperanza ; manteniendo la constituida a favor de Ana María , en el importe de 150 euros mensuales, más actualizaciones mediante aplicación del IPC que se hayan ido generando desde su determinación, a las que esta resolución no afecta, conforme fue determinada en la antecitada sentencia de 8 de marzo de 2005 .

Sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la alimentista, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil .

Manteniéndose el resto de medidas acordadas en la sentencia, y que no se vean afectadas por las anteriores modificaciones.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de doña Justa , solicitando su revocación por los motivos que se pasan a resumir a continuación:

1º Infracción de los arts. 93 y 142 y ss. CC , que no exoneran al progenitor de la obligación de satisfacer alimentos a sus hijos aunque éstos hayan alcanzado la mayoría de edad.

2º Error en la valoración de la prueba. Ha quedado acreditado que la hija mayor de edad, Esperanza , convive con su madre, no ha alcanzado la independencia económica ni ha podido acceder a un puesto de trabajo estable. Además, la demandada percibe una prestación de 351,45.- € mensuales que se extingue en agosto de 2014 y el actor obtiene 715,88.- € al mes. La pensión de la hija que adolece de una minusvalía asciende a 365,90.- €, por lo que la diferencia patrimonial existente entre ambas partes debe dar lugar a la desestimación de la pretensión de modificación de la pensión de alimentos.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de don Hipolito se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 604/14, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de enero de 2015.

QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano jurisdiccional.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por don Hipolito y acuerda extinguir la pensión de alimentos aprobada a favor de una de las hijas comunes, Esperanza , manteniendo la aprobada a favor de Ana María en la suma de ciento cincuenta euros mensuales, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Contra la anterior resolución se alza en apelación la representación procesal de doña Justa , solicitando su revocación por los motivos que hemos resumido en el antecedente de hecho segundo de este auto, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

El Sr. Hipolito , parte demandante en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Análisis de la infracción denunciada.

El recurso interpuesto pretende la revocación de la decisión del Juez de Primera Instancia de extinguir la obligación de pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor de Esperanza , hija mayor de edad de ambos litigantes. Razona el Juez a quo que Esperanza , 'aun no independizada económicamente, ningún impedimento padece para acceder al mercado laboral, sin que se haya acreditado que el asma que padece sea invalidante. Y sin que se haya acreditado dedicación alguna a la formación, que exigiera, aun temporalmente, el mantenimiento de la medida'(FJ 2º, f. 62 de autos).

La obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'( STS nº 564/2014, de 14 de octubre; rec. Nº 660/2013 ). Aunque los 'alimentos entre parientes' se regulan en los arts. 142 y ss. CC , el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios'y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC , pero ello no quiere decir que 'cuando el menor (...) tiene ingresos propios, estimados, según las circunstancias del caso, de entidad suficiente para subvenir completamente sus necesidades de alimentación, vestido, alojamiento y educación, nada obsta a que la prestación alimenticia pueda, no cesar, pero sí suspenderse en su percepción'( STS nº 1007/2008, de 24 de octubre; rec. Nº 2698/2004 ). Otra consecuencia de esta particular naturaleza del deber de prestar alimentos a los hijos menores es la imposibilidad de acordar automáticamente su suspensión por el mero hecho de que el progenitor haya ingresado en prisión, tal y como ha señalado la STS nº 564/2014, de 14 de octubre (rec. nº 660/2013 ), que fija doctrina jurisprudencial al respecto.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC , que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts. 142 y ss. CC , lo que incluye las causas de extinción de la pensión de alimentos enunciadas en el art. 152 del mismo texto legal .

La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual'( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias'( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad'para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso de autos, el recurso debe prosperar:

1º Del informe de vida laboral obrante al folio 57 de las actuaciones se desprende que la hija mayor de los litigantes, Esperanza , sólo ha trabajado para el Ayuntamiento de Santa Pola entre los días 19 de agosto y 28 de octubre de 2011. Fuera de este empleo, sólo constan trabajos esporádicos en el sector de la hostelería (vid. declaración de doña Justa ) desarrollados en el pasado en régimen de economía sumergida.

2º En la actualidad, la hija mayor figura como demandante de empleo en el SERVEF desde el día 2 de octubre de 2012.

3º No se ha probado en el proceso que Esperanza disponga de un patrimonio propio que le permita subsistir de forma independiente. Los últimos ingresos que constan acreditados en las actuaciones se corresponden con una renta activa de inserción percibida en el período comprendido entre el 25 de octubre de 2012 y el 24 de septiembre de 2013 (f. 45).

4º Es un hecho pacífico en el litigio que la hija mayor convive con su madre. Ni siquiera se ha probado que haya dejado de hacerlo durante el escaso período de tiempo en que ha trabajado en el pasado.

5º No se ha acreditado el rechazo de empleos retribuidos por parte de la hija común.

En las circunstancias expuestas no resulta posible afirmar que la Sra. Esperanza tenga posibilidades reales y concretas de ejercer un oficio, profesión o industria ( STS de 10 de julio de 1979 ). Menos aún en el contexto de crisis económica en el que nos encontramos en la actualidad. Es por ello que no resulta acertada la decisión de extinguir la pensión de alimentos adoptada en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, sí que consideramos pertinente reducir su importe, pues se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias:

a) Es un hecho pacífico que el Sr. Hipolito ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de junio de 2010. Es por ello que desde el día 1 de junio de 2010 percibe una pensión consistente en el 55 % de la base reguladora (doc. nº 8, f. 19). Tal pensión, en el año 2012, ascendía a la suma de 701,84.- €.

b) El apelante vive en un apartamento alquilado por el que satisface 300.- € mensuales, tal y como resulta de la copia del contrato presentada como documento nº 11 de la demanda (f. 22 y ss.).

c) En el momento de fijarse la pensión de alimentos que se pretende modificar ( sentencia de divorcio de 8 de marzo de 2005 ) el Sr. Hipolito se encontraba en activo y percibía íntegramente su sueldo.

d) El demandante tiene que atender al resto de los gastos propios de su subsistencia (alimento, vestido, electricidad, etc.).

e) La otra hija del matrimonio, Ana María , es igualmente mayor de edad, pero tiene reconocida una discapacidad del 68 % (f. 49), lo que la hace acreedora de una pensión de 365,90.- € mensuales (f. 53).

f) La demandada percibía, a fecha de 10 de abril de 2014, una prestación por desempleo de 351,45.- € mensuales (f. 53).

En las circunstancias expuestas consideramos adecuado reducir la pensión de alimentos que ha de satisfacer don Hipolito a sus dos hijas mayores de edad a la suma de 200.- € al mes, cantidad que resulta más ajustada a su caudal y medios económicos ( art. 146 CC ). Establecer un importe superior lo obligaría a dejar desatendidas sus propias necesidades. Debe, por ello, estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas.

Siendo procedente la estimación del recurso, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas ( arts. 398.2 LEC ).

CUARTO.- Depósito constituido para recurrir.

De conformidad con lo previsto en el apartado 8 de la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede devolver al depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Justa contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2014, recaída en el proceso especial de modificación de medidas número 1940 de 2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de acordar una reducción de la pensión de alimentos que don Hipolito debe satisfacer a sus hijas doña Esperanza y doña Ana María a un total de DOSCIENTOS EUROS (200.- €) mensuales, que se actualizarán automáticamente cada 1 de enero en función de las variaciones experimentadas durante el año anterior por el Índice de Precios al Consumo (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya , sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíqueseesta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario de infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la disposición final décimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Tales recursos deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o, en su caso, por el órgano competente.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberá de aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser preciso, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.