Sentencia Civil Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 451/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00019/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 451/14

NÚMERO 19

En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 451/14 ,en autos de JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 203/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mieres, promovido por

Dº Abel demandante en primera instancia, contra Dª Elsa , demandada en primera instancia e impugnante, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº Pablo Martínez Hombre Guillén.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mieres se dictó Sentencia con fecha veintiséis de septiembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMOparcialmentela demanda interpuesta por el procurador Tomás García Cosío, en nombre y representación de Abel , frente a Elsa , y ACUERDOla modificación del régimen de visitas, que queda del modo siguiente, siempre sin perjuicio de acuerdo entre las partes:

- El padre estará con los hijos menores de edad los finesde semana alternosdesde las 11:30 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. A estos fines de semana se unirán los días festivos que sean lunes o viernes.

- Las vacaciones escolaresde Navidad, Semana Santa y Verano se distribuían por mitad con arreglo al calendario escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- Los menores serán recogidos y reintegradosen el domicilio materno.

- Ambos progenitores podrán comunicarsecon sus hijos por teléfono u otros medios, siempre que ello no interfiera en su descanso ni en sus actividades escolares.

No se hace especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, al igual que de la impugnación formulada por la parte apelada, y remitiéndos los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de enero de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, don Abel , interpuso demanda ante el Juzgado de Primea Instancia nº 2 de Mieres interesando la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012 en autos divorcio nº 401/2012 seguidos ante dicho Juzgado. En concreto se pretendió la modificación del régimen de visitas y estancias que el mismo fijaba para establecer las comunicaciones entre el actor y los hijos comunes del matrimonio, Nicolasa y Efrain , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2003 y NUM001 de 2010.

La sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia acogió parcialmente la demanda, modificando el régimen de comunicación durante los fines de semana y suprimió las visitas intersemanales que venían establecidas en el convenio, todo ello de conformidad con el acuerdo alcanzado en este punto entre los litigantes a lo largo del proceso, quedando de este modo establecidas una visitas en fines de semana alternos, desde las 11,30 horas del sábado a las 20 horas del domingo, a los que se unirán los días festivos que fueran lunes y viernes. El recurso se dirige, en primer lugar, contra el resto de los extremos que en torno al citado régimen fueron decididos en primera instancia, oponiéndose al mismo la apelada, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En la sentencia de la instancia se fijó un régimen de visitas durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en el que se distribuirían por mitad con arreglo al calendario escolar, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares; esto es mantuvo el régimen en su día pactado entre las partes, y denegó la pretensión del apelante de que le fueran conferidos, como compensación los días en los que se celebran las festividades de San Juan (24 de junio), San Cosme y San Damián (27 de septiembre) en horario de 10,30 a 20,30 horas, y de Santa Bárbara (el 4 de diciembre), en este último caso, por tratarse de un día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

El régimen vacacional que se propone consiste en reducir la comunicación del padre, durante las vacaciones de verano a una mensualidad, julio o agosto, y durante las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que las misma venga limitada exclusivamente a la mitad de los días festivos, alegándose como fundamento de ello que por su trabajo y horario que se desarrolla todos los días laborales entre las 15, 30 horas y las 22, 30 horas, el mismo se vería imposibilitado para ocuparse de los menores, viéndose abocados a quedar al cuidado de personas extrañas, dado que el actor es huérfano y no tiene familia o pareja que pudiera suplir su falta, situación que contrasta con la de la madre, quien contaría con la ayuda de su padre, hermano y pareja, y además trabaja como profesora, por lo que la mayoría de las vacaciones escolares podría hacerse cargo de los mismos directamente.

TERCERO.-Tiene razón la parte apelada cuando señala que la única circunstancia novedosa con respecto a la situación existente al tiempo de la suscripción del convenio estriba en que al actor, que venía desarrollando su trabajo en diferentes turnos, de mañana, tarde o noche, habría pasado a desempeñar el mismo en horario de tarde, por lo que en realidad, los inconvenientes que señala para ocuparse de los menores durante los días de vacación escolar no festivos, ya se producirían desde un principio, por lo que no estaríamos ante su circunstancia sobrevenida, novedosa e imprevisible.

Ahora bien, no puede olvidarse que en el establecimiento de las medidas inherentes a los hijos menores, impera la necesidad de, ante todo, proteger sus intereses, ya que la patria potestad se ha de ejercitar siempre en su beneficio ( art. 154 del Código Civil ), lo que permitiría en último extremo incluso, de oficio, a los Tribunales variar y adaptar tales medidas a sus necesidades cuando las ya adoptadas no se ajustan adecuadamente a ellas. Y esto es lo que en el supuesto de autos se aprecia, teniendo presente que la finalidad de un régimen de visitas es permitir la comunicación del menor con su progenitor no custodio, posibilitando de este modo el contacto y relación entre ambos, y permitiendo de este modo que el progenitor no custodio pueda, en la medidas de sus posibilidades y no sin grandes dificultades merced a la separación, participar en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. De nada sirve estipular un régimen de vistas que no posibilite dicha comunicación y que conduzca a que durante las estancias de los menores estos permanezcan la mayor parte del tiempo con personas que no son su padre, y si a ello unimos la circunstancia puesta de manifiesto documentalmente de los desencuentros y enfrentamientos entre los litigantes que incluso han propiciado una demanda de ejecución de la apelada contra el apelante alegando un incumplimiento del régimen pactado, parece claro que el régimen establecido no funciona y que es preciso modificarlo.

CUARTO.- Partiendo de las premisas señaladas, no parece que exista inconveniente en que las comunicación del apelante con sus hijos, en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se circunscriban estrictamente a los festivos, puesto que la madre, dada su profesión, no trabaja los días que no lo son. Si bien, con respecto a estas últimas se estima preferible atribuir a uno u otro en años alternos la totalidad de dichos festivos, en vez de dividirlos por mitad, como se propugna, y con las matizaciones que se realizarán en la parte dispositiva de esta resolución sobre la distribución de los días festivos de Navidad.

El problema parece limitarse a las vacaciones de verano, y en concreto los últimos diez días de junio, y los diez primeros de septiembre en los que la madre sí lo hace. La Sala considera que un reparto equitativo de tales periodos conflictivos no responden a los intereses de los menores, pues se verían necesariamente compelidos a pasar buena parte del día (toda la tarde y parte de la noche), con personas extrañas, en un lugar que no es propio de su domicilio, ya que el actor reside en Sama, mientras que los menores viven en Mieres. Por el contrario, se considera preferible que en este tiempo permanezcan al cuidado de la madre, que es quien en definitiva tiene atribuida la custodia de ellos, teniendo presente que la finalidad de las visitas no es suplir las carencias o dificultades que la madre pueda tener para el ejercicio de la guarda que tiene atribuida, que cuando menos gozaría de ayuda de su padre, que las dificultades para su cuidado se producen en horas matinales y que de este modo los mismos permanecerán en su lugar de residencia, por lo que sus hábitos y costumbres no se verán alterados de una forma sustancial. Decae por ello, de este modo, la impugnación formulada por la representación de doña Elsa , que pretendía distribuir las vacaciones de modo que al progenitor que le correspondiera el mes de julio, disfrutara también del periodo comprendido entre el 1 de septiembre hasta el comienzo de las clases, y al que le correspondiera el mes de agosto, el comprendido entre el comienzo de las vacaciones y el 30 de junio, y de igual modo se consideran adecuadas las prevenciones solicitadas sobre la fecha en la que la elección debe realizarse.

Finalmente tampoco se ven motivos serios para no conceder al padre visitas en las festividades que señala, excepto en la de Santa Bárbara, toda vez que carece de sentido su atribución al no tener los niños vacaciones ese día, salvo que aquellas las festividades caiga en fin de semana que corresponda a la madre, evitándose así las reticencias puestas de contrario al respecto.

QUINTO.-El otro motivo de oposición gira en torno a la denegación de su pretensión de que se recoja un pronunciamiento expreso en el que se fije la obligación de la madre de entregar durante las estancias con el padre la ropa y enseres necesarios y adecuados. A juicio de la Sala este pronunciamiento es superfluo porque parece evidente que puesto que los menores viven con su madre, y el padre ya satisface una pensión de alimentos, es obvio que los mismos deben acudir durante las visitas provistos de la ropas y enseres necesarios (lo que no es incompatible con el hecho de que los mismos tengan en el domicilio paterno sus enseres de aseo personal), al igual que parece lógico pensar que el padre deberá devolver tales efectos en buen estado. Si, de acuerdo a la problemática que subyace al hacerse esta pretensión, el apelante estima que los menores son entregados en condiciones inadecuadas por la madre, si ello se hace de forma reiterada y comprometiendo la dignidad de los menores, parece claro que problema será otro y que las consecuencias que ello tiene serán más graves y pueden comprometer la custodia ahora atribuida, de igual modo que si el apelante se aprecia que de forma regular no cuida adecuadamente de dichas ropas y enseres, parece lógico pensar que ello pueda determinar una compensación económica, pero lo que los litigantes deben comprender es que la fijación de los medidas inherentes a los hijos no puede conllevar una regulación con tal minuciosidad que incluya aspectos que se presuponen en una relación entre progenitores separados mínimamente civilizada.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia, sin que tampoco se haga expresa declaración en cuanto a las causadas por la impugnación dada la naturaleza de las cuestiones discutidas y las dudas que en todo caso este tipo de situaciones comportan ( arts. 398 nº 1 y 2 y 394 nº 1de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Abel contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primea Instancia nº 2 de Mieres en autos nº 203/2014, y se desestima la impugnación que contra la misma interpuso la representación de doña Elsa , revocando dicha resolución en el único sentido de suprimir el régimen establecido de comunicación de dicho apelante con sus hijos durante los periodos de vacaciones escolares y en lugar se fija el siguiente: a) Durante las vacaciones escolares de verano al padre le corresponderá el derecho a comunicarse con ellos durante un mes, julio o agosto, atribuyéndose, a falta de acuerdo, la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares. Dicha elección deberá realizarse con anterioridad al día 7 de abril de cada año, perdiendo el derecho de elección en caso de no efectuarse preaviso con dicha antelación. B) Al padre le corresponderán la totalidad de los días de vacaciones de Semana Santa que sean festivos en los años impares, y la madre en los pares. C) Las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos, desde su inicio hasta el día 30 de diciembre inclusive, y desde el día 31 de diciembre hasta la finalización de las mismas, correspondiendo al padre en los periodos vacacionales que comiencen en años impares los sábados y domingos del primer periodo y los días de Nochebuena y Navidad, mientras que a la madre le correspondería los sábados y domingos del segundo periodo y los de Nochevieja y Año Nuevo y Reyes; y en los periodo vacaciones que comiencen en años pares, el reparto será a la inversa. D) El padre podrá comunicarse con sus hijos, desde las 10,30 horas hasta las 20,30 horas, los días 24 de junio y 27 de septiembre de cada año, salvo que caigan en fin de semana atribuido a la madre.

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por la apelación ni por la impugnación.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.