Sentencia Civil Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 872/2013 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 872/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 EL PRAT DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 405/2012

S E N T E N C I A Nº 19/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 405/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 El Prat de Llobregat, a instancia de D. Olegario , representado por la procuradora Dña. GERTRUDIS GONZALEZ MARTIN y dirigido por el letrado D. JORGE CASTELL MARTINEZ, contra Dña. Patricia , representado por el procurador D. ANTONIO PARA MARTINEZ y dirigido por la letrada Dña. ANA MARÍA ABIÓN LAVILLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil, en nombre y representación de D. Olegario contra Dª Patricia , representada por la Procuradora Sra. Barahona debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio del Sr. Olegario y de la Sra. Patricia ; se aprueba el contenido del plan de parentalidad, con las siguientes salvedades:

Se mantienen la pensión alimenticia a satisfacer por el Sr. Olegario a favor de sus hijos menores acordado en sentencia de separación de fecha 7 de julio de 2005 , de trescientos veinte euros mensuales y por hijo (320), que en la actualidad es de trescientos setenta y nueve euros con diecisiete céntimos de euro (379, 17) siendo dicha cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por dos meses cada año, y revisable anualmente a tenor de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier organismo público o privado, que pudiere sustituirle.

En cuanto al régimen de visitas semanal, el padre estará en compañía de sus hijos menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, que deberá de reintegrarlos al domicilio materno.

Respecto del régimen de vacaciones de verano, se entiende que comprenden desde la finalización del año escolar en el mes de junio y hasta el reinicio en septiembre, debiendo de repartirse del siguiente modo: respecto de los dias de junio y septiembre, toda vez que deben de repartirse, se estará a lo solicitado por el actor, es decir, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el primero de julio estarán los menores los años pares con la madre y los impares con el padre y desde el día 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar por mitades, correspondiendo la primera mitad al padre y la segunda a la madre. El mes de julio lo disfrutará de forma íntegra el padre y el mes de agosto con la madre, suspendiéndose estos dos meses, el régimen general de visitas.

Respecto de las vacaciones de Navidad; se dividirán en dos periodos, uno que vaya desde las 10.00 horas de primer día de vacaciones escolares hasta las 17.00 horas del día 31 de diciembre; y el otro, que iría desde esa fecha y hasta el día 7 de enero a las 20.00 horas. Los años pares elegirá el padre entre los dos periodos y los impares la madre. Que, el día de Reyes, las hijas podrán estar cuatro horas por la tarde con el otro progenitor a efectos de poder recoger los regalos

En cuanto a Semana Santa, se repartirá en dos periodos, el primero desde el sábado inmediatamente posterior al inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo, y el segundo, desde el miércoles santo a las 18.00 horas del lunes de pascua, en que deberán de ser reintegrados al domicilio materno. Así pues, el primer periodo le corresponderá a la madre los años pares, y al padre los impares.

Respecto de los días señalados, cumpleaños de los menores, y de los progenitores, entiende quien resuelve que de debe de aplicar se aplique el régimen general de visitas previsto, en aras a facilitar las relaciones no solo padre e hijos, sino también entre ambos progenitores, y evitar así todo posible roce entre ambos.

Los progenitores podrán realizar viajes en compañía de sus hijos menores, comunicándolo previamente al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o documento adecuado de los hijos tendrá que facilitarlo al otro progenitor.

Asimismo no se hace pronunciamiento en cuanto a domicilio familiar, ni pensión alimenticia entre cónyuges.

No ha lugar a pronunciamiento en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia dictada en este litigio ha decretado el divorcio de los litigantes y ha modificado las medidas reguladoras de la ruptura establecidas por la sentencia de separación matrimonial de 7.7.2005 en relación con los dos hijos comunes Estefanía y Balbino (nacidos ambos el NUM000 .2003), y ha fijado para el futuro las medidas que constan en los antecedentes.

Las dos partes han formulado recurso contra la sentencia.

La parte actora solicita con su recurso que se revise la fundamentación fáctica relativa a la situación económica de los litigantes puesto que a su entender no se ha tenido en cuenta el deterioro de su situación económica. En definitiva interesa que se rebaje la cuantía de su aportación económica a los alimentos de los hijos.

Por la representación de la demandada se recurre el pronunciamiento por el que se ha ampliado el horario de recogidas de los menores por el padre, así como la extensión de las vacaciones de verano. Sostiene que debe mantenerse lo establecido en la resolución precedente puesto que la hija Estefanía padece una enfermedad para cuya estabilidad es aconsejable que no realice viajes prolongados en el mismo día y que se facilite el tratamiento de fisioterapia en los días finales e iniciales de cada curso escolar.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación íntegra de las medidas que han sido transcritas en los antecedentes.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones que ha de abordarse, por su trascendencia personal en el interés de los menores, es la relativa a las necesidades asistenciales de la menor Estefanía en consideración a la discapacidad que le ha sido diagnosticada, puesto que cualquier medida que se adopte en esta materia ha de ser en beneficio de la menor de conformidad con lo que establece el artículo 236-2 del CCCat .

La cuestión puntual que se debate en este punto es si es conveniente para la niña extender el régimen de visitas quincenal al viernes por la tarde (el régimen anterior preveía las estancias desde el sábado por la mañana).

La naturaleza de la enfermedad que la niña padece requiere, a tenor de las prescripciones médicas, que el ritmo diario incluya espacios de descanso que posibilite la realización de ejercicios programados por el fisioterapeuta. En este punto se debe dar razón a la madre, puesto que la asistencia diaria al colegio durante el curso escolar es ya, de por sí, un esfuerzo físico que la niña padece, y es razonable que al regreso del colegio el viernes pueda descansar para que el padre la pueda recoger los sábados por la mañana.

En este punto es necesario tener en cuenta que hasta el año 2011 el padre ha tenido su residencia en El Prat de Llobregat, pero posteriormente se ha trasladado a Amposta (Tarragona), por lo que el trayecto entre dicha ciudad y Parets del Vallés donde tiene su residencia habitual la menor implica un viaje superior a las dos horas.

Sin embargo, el sentido de la ampliación ha sido el de favorecer un mayor contacto entre los hijos y el padre y, por consiguiente, dicha dificultad no concurre en los periodos comprendidos entre el final del curso escolar y el inicio del siguiente (últimos días de junio y primeros de septiembre). La penosidad de los traslados que es el argumento que invoca la madre, no concurre para los traslados en el verano en los que el viaje se puede realizar a partir del día siguiente de la finalización del curso, o el día anterior a su inicio. La distancia existente entre ambos domicilios y la enfermedad de Estefanía impide que el contacto paterno filial sea más extenso, por lo que también se han de prever las visitas del padre a los hijos cuando se desplace él a Barcelona que deben facilitarse sin que se rompa el ritmo escolar ni los tratamientos médicos de Estefanía . A tal fin la madre deberá facilitar tales visitas siempre que el padre preavise con una semana de antelación.

También se ha remarcar que la Convención de las Naciones Unidas sobre la Discapacidad de 13.12.2006 establece en su artículo 12 que 'las personas con discapacidad tienen no obstante capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida', lo que en lo que se refiere a las relaciones de parentalidad significa que tienen el mismo derecho que cualquier otra persona a mantener una relación estable con sus dos progenitores.

En consecuencia con lo expresado en los párrafos precedentes, el recurso de la actora debe ser acogido parcialmente.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso del actor, se circunscribe a la impugnación de la cuantía de la prestación de alimentos establecida en 320 € mensuales para cada hijo, cuando se solicitaba la reducción a 150 € para cada uno de ellos.

Se alega en el recurso que no se han tenido en cuenta las pruebas aportadas respecto a la modificación de las circunstancias económicas del mismo, fundamentalmente no se ha valorado adecuadamente la hoja de salarios de la empresa en la que actualmente presta sus servicios de la que se desprende que percibe unos emolumentos netos por su trabajo de 650 € mensuales.

La sentencia de primera instancia ha mantenido esencialmente lo establecido en la precedente sentencia de separación de 2005, salvo las actualizaciones operadas por IPC. El cálculo de la contribución alimenticia paterna en beneficio de los hijos menores ya se realizó en aquel proceso por lo que la carga de la prueba de la alteración sustancial de circunstancias corresponde al actor, que debe acreditar cumplidamente el cambio de circunstancias.

Desde luego este tribunal comparte el criterio de la sentencia de primera instancia al no dar credibilidad suficiente a la hoja de salarios aportada por el actor en base a un contrato de trabajo concertado de forma prácticamente coetánea a la interposición de la demanda en el que, tal como reconoce expresa y manifiestamente el recurrente en el acto de la vista, la empleadora es su propia compañera sentimental actual.

La presunción judicial de que tal elemento probatorio ha sido preconstituido para favorecer la tesis del actor, sin que refleje toda la realidad de la posición económica del recurrente, es prueba suficiente para denegar su eficacia en juicio como consecuencia de lo que dispone el artículo 386 de la LEC . En efecto, el actor cuenta con una profesión que ejerce desde hace más de veinte años, como músico, realizando habitualmente 'bolos' (tal como él mismo admitió en su interrogatorio), que ya en 2005 le reportaban ingresos superiores a los 1.000 € mensuales. Tal actividad la ha alternado con periodos en desempleo o realizando trabajos complementarios.

En base a lo anterior la aportación de una hoja de salarios que no supera el SMI confeccionada por su novia (con la que manifiesta convivir en el domicilio de la misma sin contribuir económicamente por la residencia que ocupa con la misma), y que implica realizar la actividad de camarero que es distinta a la de su profesión habitual, no puede ser prueba atendible que deje sin efecto lo establecido por una sentencia precedente que tiene la eficacia de cosa juzgada.

Más aún, a instancias de la demandada se ha unido a los autos hoja de vida laboral del demandante de la que resulta que su profesión de músico, aun cuando con ejercicio discontinuo por las características de la misma, viene ejerciéndola habitualmente.

El recurrente debió probar la causa por la que supuestamente ha abandonado su verdadera profesión, máxime cuando se ha trasladado a una comarca en la que la actividad turística es de suma actividad, al menos en determinadas temporadas, y las actuaciones musicales forman parte de los servicios habituales en hoteles, celebraciones y fiestas populares.

La discrepancia del recurrente con lo resuelto en la primera instancia no está argumentada suficientemente, limitándose el recurrente a manifestar que no se ha fundamentado suficientemente la presunción de insuficiencia probatoria de la hoja se salarios aportada, cuando la carga de la prueba corresponde al actor.

Entra dentro de lo razonable que el actor complete sus ingresos como músico con el trabajo de camarero para el negocio de su pareja en los meses en los que no hay actividad turística (a los que corresponde la hoja de salarios). Es coherente también esta apreciación con el hecho de que únicamente trabaja media jornada, disponiendo del resto del día para la preparación de la actividad musical, con lo que sus ingresos pueden presumirse en una cifra superior a los 1.000 € que ya se tuvieron en cuenta por la sentencia de separación, que el actor consintió.

No obstante lo anterior, este tribunal aprecia que sí que se han producido alteraciones sustanciales en la situación económica, puesto que la demandada reconoció en su interrogatorio que al producirse la separación en 2005 no trabajaba, y ahora sí que lo hace percibiendo un sueldo neto de 925 €, y que, por otra parte, la discapacidad de la hija Estefanía ha sido reconocida concediéndosele una prestación a la madre como cuidadora que asciende en la actualidad a 255 € al mes, más una ayuda de la Generalitat de otros 240 €. Ciertamente la proporción de la cifra anterior resultaba excesiva si se sitúan los ingresos del padre, incluidos sus trabajos complementarios como camarero, en una franja comprendida entre los 1.000 y los 1.500 € de promedio mensual.

En consecuencia con lo anterior, procede confirmar la sentencia de primera instancia, aun cuando rebajando la cifra de la aportación paterna a los alimentos de los hijos a la cantidad de 450 € mensuales (225 € para cada hijo), habida cuenta de que también ha de soportar íntegramente los gastos de los hijos cuando los tiene en su compañía. A tal efecto debe señalarse que el impago de la misma puede ser constitutivo de delito, tipificado y sancionado en el código penal, sin que rija en materia de retenciones de sueldos los límites del artículo 607 de la LEC , por estar las prestaciones alimenticias excluidas de la inembargabilidad de sueldos y pensiones en virtud de lo establecido en el artículo 608 de la referida ley procesal .

CUARTO.-La estimación parcial de ambos recursos determina que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DON Olegario y por DOÑA Patricia contra la Sentencia de fecha 17 DE MARZO DE 2013, del Juzgado de primera instancia nº UNO de EL PRAT DE LLOBREGAT , en los autos nº 405/2012, sobre divorcio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes extremos: a) se concreta el régimen de estancias y visitas quincenales del padre con los hijos desde las 10.00 de la mañana del sábado, hasta las 21.00 del domingo, más una tarde intersemanal (sin pernocta), preavisando con al menos una semana de antelación y siempre que no impida las actividades terapéuticas o escolares de la menor Estefanía ; y b) se fija la contribución del padre a los alimentos de los hijos en la cifra de 225 € para cada uno de ellos (450 € en total), más el 50 % de los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos), más la parte de los extraescolares que consensúen ambos progenitores en procesos de mediación o que sean impuestos en decisión dirimente por el juez en ejecución de sentencia. Y se CONFIRMA la resolución recurrida en el resto de sus extremos. Sin pronunciamiento especial respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.