Sentencia Civil Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 576/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0143616

Recurso de Apelación 576/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 925/2011

APELANTE:D./Dña. Socorro , D./Dña. Beatriz y D./Dña. Guillermo

PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

APELADO:C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 925/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D./Dña. Beatriz , D./Dña. Guillermo y D./Dña. Socorro representado D. SILVESTRE ÁNGEL ARIZA MIRANDA, y como parte apelada C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por el/la Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA y defendido por el Letrado D. PEDRO SARRIÁ DÍAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D: Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, contra D. Guillermo , Dª. Socorro y Dª. Beatriz , debo DECLARAR Y DECLARO que la instalación de aire acondicionado efectuada en azotea del edificio supone modificación de elementos comunes no consentida por la Comunidad de Propietarios y, en su consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados de forma solidaria a que, tan pronto sea firme esta Resolución, procedan a retirar a su costa aquella instalación (aparatos de aire acondicionado, junto a sus tubos y conductos), restituyendo los elementos comunes a su estado original.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día X.

votación y fallo el día 14 de enero de 2.015

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Los recurrentes compraron un piso en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de los de esta Villa, y desde el primer momento pretendieron instalar aire acondicionado, manteniendo correspondencia con el administrador de la comunidad en ese sentido.

Al final decidieron instalar los compresores en la cubierta del edificio, a lo que se opuso rotundamente la comunidad, alegando la existencia de un acuerdo de 23 de enero de 1999 que decía A) 'El propietario que desee instalar aparatos de aire acondicionado lo efectúe en el interior de su terraza-balcón, como se ha hecho hasta ahora para respetar los patios'

'B) Los propietarios deberán someter a la Junta de Gobierno, la Administración o la Asamblea el proyecto que pretendan realizar tanto si va a o no a intervenir en él un espacio o elemento común, con independencia de que haya obtenido las licencias y/o tramites que precise, dimanantes de la legalización, normativas, ordenanzas vigentes en el momento'.

La instalación fue ejecutada en la cubierta sin permiso de la comunidad, siendo requerido por esta para que retirara los aparatos instalados.

A instancias de los actores se convoco junta de 10-2-2011, que entre otros contenía el siguiente punto: '4ºAsunto: instalación de aparatos de aire acondicionado, piso NUM001 , escalera derecha.

El recurrente, f.64 vtº, insistía en que la instalación en la cubierta no era contraria ni al acuerdo anterior ni a las ordenanzas, y la comunidad en la imposibilidad de que la cubierta albergara los aires acondicionados de todos los vecinos, y la necesidad de un estudio de acústica y vibraciones para saber la afectación de los pisos inferiores.

Tras el debate se acordó por la unanimidad de los presentes y representados, y con el voto en contra del actor, mantener la postura comunitaria de que los compresores de los aires acondicionados se instalaran en el interior de las terrazas-balcón.

Además se acordó requerir al recurrente a que retirara los compresores instalados, reponiendo la cubierta y demás elementos comunes a su estado anterior, y que en caso contrario el presidente pudiera ejercer las acciones legales.

Fruto de este acuerdo es la demanda que nos ocupa, en la que se pretende la declaración de ilicitud de la actuación del recurrente, y la condena a reponer los elementos comunes a su ser y estado anterior, y la retirada de los compresores.

Los demandados se opusieron, oponiendo en primer lugar la excepción de litispendencia, ya que habían presentado demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de los de esta Villa pidiendo la nulidad del acuerdo que nos ocupa, y tachando de mala fe a la comunidad actora, porque la comunidad conocía esa demanda anterior de nulidad 'Por el mismo problema'

También decía el escrito de contestación 'consideramos, que si en el Juzgado Nº 54 de Madrid se está debatiendo la nulidad del acuerdo que se pretende ejecutar en el presente procedimiento, dicha ejecución se hace imposible hasta que se determine efectivamente si el acuerdo en cuestión es o no nulo'. Luego volveremos sobre este particular.

Además se oponía en el fondo, basándose esencialmente en que la instalación en la cubierta es la más adecuada, ya que en las fachadas incumple la normativa municipal.

El Juzgado de Primera Instancia Nº 54 desestimo las medidas cautelares de suspensión de los acuerdos comunitarios, y dictó sentencia de fecha 27-3-2012 desestimando la demanda, analizando en su fundamento jurídico 6 ª el problema que nos ocupa.

Recurrida en apelación, f.293, la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial dictó sentencia de fecha 11-3-2013 en la que confirmaba la anterior, tratando el problema que nos ocupa en el fundamento jurídico 4º,al que nos remitimos.

El T.S. inadmitió el recurso de casación por auto de 21-1-2014 , declarando la firmeza de la sentencia de la Sección 11ª.

A pesar de ello el actor insistió provocando un incidente de nulidad, que fue desestimado y después recurrió en amparo ante el T.C.

La sentencia de instancia, con apoyo en las del Juzgado de Primera Instancia Nº 54 y de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, estimó la demanda y ordenó la retirada de los compresores.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza el demandado con un atípico escrito de recurso, articulado como si fuera una demanda con hechos y fundamentos de derecho y, leído, reproducimos en lo esencial los fundamentos de derecho que son los que fundan el recurso.

Primero: la sentencia 71/2014 de 07/05/2014 que se recurre nos produce indefensión por aplicar la litispendencia o cosa juzgada que había desestimado en auto previo de 30/01/2013 que era firme y hacerlo mal, contraviniendo el art 410 y 421 1 , 2 y 3 de la L.E.C ., y por ello viola el artículo 24.1 y 2 , 117.3 y 118 de la C.E . y 18.1 y 267 de la L.O.P.J . Y 207 de la L.E.C . por modificar una resolución judicial firme sin recurso.

El art. 267 de la L.O.P.J . ordena que las resoluciones firmes no se pueden modificar una vez firmadas y el art. 207 de la L.E.C. (apartado 2 , 3 y 4) y el 18.1 de la L.O.P.J . que eso no se puede hacer sin recurso por las partes, el auto de que no existía litispendencia era firme y en la sentencia que se recurre se ha creado ex novo la litispendencia o cosa juzgada.

La denuncia de su firmeza y que no existía litispendencia está dicho en nuestros escritos presentados ante el juzgado n° 7 el 13 de enero y 29 de mayo de 2.014. hemos dado cumplimiento al art. 459 de la L.E.C .

Como el T.S.J.A. sección tercera de lo contencioso explica mejor que nosotros lo que se entiende por litispendencia o cosa juzgada y que ésta no puede existir, aunque el objeto, recurrentes, suplica de las demandas sea idéntica cuando exista una resolución administrativa no obrante o resuelta en la anterior demanda y además los recurrentes no son los mismos (aquí los demandados eran los demandantes en la anterior).

Se aporta la sentencia de la sección tercera de Sala de lo Contencioso del TSJA para una de las recurrentes y aquí demandada Dª Socorro , como documento n° 1 para los razonamientos jurídicos esa Sala expone con toda claridad la doctrina de la litispendencia o cosa juzgada del art 69. d) de la L.J.C.A . f.j. cuarto pág. 5 primero y segundo párrafo.

Ese artículo de la L.J.C.A. es concordante con lo previsto en el 421 de la L.E.C. y entendemos que los razonamientos de un tribunal civil y contencioso no deberían diferir sobre el mismo tema, cosa juzgada o litispendencia.

El juzgado n° 7 en auto de 30/01/2013 había denegado la litispendencia solicitada por esta parte y sin embargo ahora basa toda su argumentación, no obstante los escritos de 13/01 y 29/05/2014 ( art 459 de la L.E.C .), en la sentencia del Juzgado n° 54 y la de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid, por tanto está haciendo uso, sin recogerlo así expresamente, violando el art. 24.1 y 2 de la C .E. por indefensión y falta de garantías, del art. 421, pero sin cumplir lo previsto en el apartado 1, 2 y 3 de ese Art. 421 ni en el 410.

La S.T.C. 71/2010 de 18 de octubre 2.010 Ra 4689/2007 F.J. 4 expone claramente el valor de la ratio decidendi. La sentencia del juzgado Nº 54 y posterior de la Sección 11ª parten de una ratio decidendi de que por carecer de un documento y no haberlo pedido no pueden comprobar la ilegalidad de poner los aires en el balcón ni tienen la pericial en el acto del juicio.

La sentencia del juzgado Nº 7, al hacer suyas estas sentencias y por tanto, considerarlo cosa juzgada, no ha tenido en cuenta que su ratio decidendi es diferente, pues él sí tiene la petición formulada en el procedimiento, la resolución del Ayuntamiento que confirma la ilegalidad administrativa de los aires acondicionados en los balcones de la DIRECCION000 que está protegida y la pericial que lo ratifica.

La sentencia del Juzgado Nº 54, hace referencia expresa, a que esta parte no aportó lo que decíamos de que el Ayuntamiento consideraba ilegal, la colocación de aires en los balcones, literalmente dice pág. 12 4º párrafo, in fine: 'y no se aporte por escrito la respuesta que se dice fue facilitada por los técnicos del ayuntamiento ni se solicitara en el curso del procedimiento', ahora se ha aportado y admitido como prueba y no ha sido valorada ni mencionada en la sentencia, y la pericial se valora erróneamente.

Por tanto, la sentencia de 07/05/2014 del juzgado Nº 7, que se apela, es errónea, arbitraria e irrazonable, por todo esto no hay una cosa juzgada material.

Además al haber estimado la demanda sin tener en cuenta su auto firme previo, la sentencia infringe los artículos 117-3 y 118 de la C .E., Art. 18- 1 de la L.O.P.J .

Conclusión: la sentencia 71/2014 de 7 de mayo de 2014 del juzgado de primera instancia Nº 7 de Madrid viola el art. 24.1 y 2, de la C .E. por indefensión y falta de garantías y el 18.1 y 267 de la L.O.P.J. y el 207 de la L.E.C., y el 117.3 y 118 de la C.E., por modificar un auto firme sin recurso de las partes y el art 410 y 421 de la L.E.C . por hacer un uso encubierto y erróneo de la litispendencia o cosa juzgada.

Por ello debe ser anulada y estimada la apelación dictando una nueva respetuosa con la C.E. y el Art. 18.1 y 267 de la L.O.P.J . y Arts. 207 , 410 , 421 y 459 de la L.E.C .

SEGUNDO.- La sentencia 71/2014 de 07/05/2014 se ha dictado fuera del plazo de los 20 días prevista en el art 434 de la L.E.C . y por ello viola el artículo 24.2 de la C.E . y 259 de la L.O.P.J . y 211 de la L.E.C . y debe anularse a la vista de lo previsto en el art. 229 de la L.E.C . y 242 de la L.O.P.J .

Los plazos establecidos en la L.E.C. de 20 días para emitir sentencias (Art. 434 ) son de obligado cumplimiento y no hacerlo así, sin justificar en la sentencia el retraso de 104 días, de ellos 70 hábiles, pues las razones aducidas de atender otros temas preferentes hay que demostrarlo, es ilegal por ello debe ser motivo de anulación en la Apelación por haberse excedido, sin causa justificada en la sentencia, 3.5 veces el tiempo legal. Como la fecha del Juicio está en Autos y la de la Sentencia también, este dato es incontestable. El retraso está denunciado en el escrito de 29/05/2014 dando cumplimiento al Art. 459 de la LEC .

la razón aducida para el retraso no está dentro de ninguna de los contemplados en ese art. 434. 2 y 3 de la L.E.C . La fecha de emisión de la sentencia y con ello los plazos y su alcance, deberá ser puesta en tela de juicio por lo que se tratará en el punto siguiente, que reforzará lo que aquí se dice. Damos aquí por reproducido el Hecho Sexto de este Recurso.

CONCLUSIÓN: la sentencia 71/2014 de 7 de mayo de 2014 del juzgado de primera instancia n° 7 de Madrid viola el art. 24.2 de la C.E. por dilaciones indebidas y el 259 de la L.O.P.J . y Arts. 211 y 434 de la L.E.C ., por no dictarse en el plazo, no justificarse el retraso en algunos de los motivos del art. 434.2 y 3 y con las garantías de los artículos referidos. Por ello debe ser anulada y estimada la apelación dictando una nueva respetuosa con la CE y el Art. 259 de la LOPJ y Arts. 434 y 211 de la LEC .

TERCERO: la sentencia 71/2014 de 07/05/2014 ha sido comunicada fuera del plazo de los 3 días prevista en el art 151.1 de la L.E.C ., y por ello viola el artículo 24.2 de la ce y 151.1 de la L.E.C ., y debe anularse a la vista de lo previsto en el art 166.1 de la L.E.C . .

Los plazos establecidos en la L.E.C. de 3 días para notificar la sentencia (art. 151.1 ) es de obligado cumplimiento y no hacerlo así, sin justificar en la sentencia el retraso de 51 días, 34 de ellos hábiles, debe ser motivo de anulación en la apelación, como la fecha del juicio está en autos y la de la notificación de la sentencia también, este dato es incontestable.

La fecha de emisión de la sentencia y con ello los plazos y su alcance, deberá ser puesta en tela de juicio, pues como consta en autos, esta parte notifica al juzgado n° 7 la interposición del recurso de amparo, pide y razona por lo que debe emitirse sentencia ya, con lo que da cumplimiento a la múltiple jurisprudencia del T.C. sobre los plazos del art 24.2 de la C.E ., y a su vez al Art. 459 de la L.E.C . y es a raíz de ese escrito, cuya tardanza en emitir sentencia ya está en conocimiento del T.C. , cuando se comunica la sentencia y que cualquier mortal entiende que si el Secretario conoce que existe esa sentencia, que debió firmarse antes de 20 días después del juicio, se firme el 07/05/2014 y él lo comunique a los 51 días y antes emite la diligencia de ordenación de 03/06/2014. se ha sobrepasado el plazo más de 11 veces, este retraso no se ha justificado en la sentencia.

Este intento de no tener en cuenta las violaciones constitucionales de la sentencia del juzgado n° 54 y Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que utiliza para argumentar su sentencia hace que caiga en la nulidad radical del art. 238.3 de la L.O.P.J . y 227 de la L.E.C. , y nos provoque la indefensión del 166 de la L.E.C ., pues nosotros hemos dado cumplimiento al art. 459 de la L.E.C . Ello, entendemos es lo que ha llevado a esta discrepancia de fechas, etc. damos aquí por reproducido el hecho sexto y séptimo de esta demanda.

Conclusión: la sentencia 71/2014 día 7 de mayo de 2014 del juzgado de primera instancia n° 7 de Madrid viola el art. 24.2 de la C.E. por dilaciones indebidas y el 259 de la L.O.P.J . y Arts. 151.1 y 166 de la L.E.C ., por no comunicarse en el plazo y con las garantías de los artículos referidos y el 24.1 por indefensión. por ello debe ser anulada y estimada la apelación dictando una nueva respetuosa con la ce y los arts. 151.1 , 166 y 459 de la L.E.C ., y declararla nula al amparo de los art 238.3 de la L.O.P.J . y 166 y 227 de la L.E.C .

CUARTO: La sentencia 71/2014 de 07/05/2014 que se recurre nos produce indefensión por no aplicar el PGOU de Madrid ni la ordenanza del medio ambiente; no aplicar la jurisprudencia del T.C. y con ello viola el artículo 24.1 y 2 y el 9.3 de la C .E. , Art. 1 del C.C . y el Art. 5 de la L.O.P.J .

El PGOU de Madrid y la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente son normas vigentes y de rango superior a un acuerdo comunitario, Art. 1 del C.C ., no aplicarlo así es violar la C.E. en sus Arts. 9.3 y 24.1 de la C .E. y Art. 1 del C.C . Esto está denunciado en la contestación a la demanda y dicho en el acto del juicio, por tanto hemos dado cumplimiento al art 459 de la L.E.C . La sentencia, no obstante estar manifestado en el juicio esta posible violación de la jerarquía normativa en caso de producirse una sentencia como la dictada, no hace la más mínima referencia a este apartado, por lo que también habría incongruencia omisiva y con ello violación del art. 24.1 de la ce . véase el acto del juicio grabado y contestación a la demanda.

En la contestación a la demanda queda claro que el acuerdo de la comunidad, que está danto pie a una sentencia estimatoria, dice que quedará sin efecto si es ilegal, ilegal es a la vista de lo que dice el Ayuntamiento y el juez no rebate, lo obvia y esto es indefensión, incongruencia omisiva y falta de garantías por inadecuada valoración de la prueba y por no rebatir los argumentos de mis representados. Esto está recogido y analizado en el hecho tercero de la contestación a la demanda puntos 1 a 4, no se puede amparar y apoyar, como ha hecho, en las sentencias del Juzgado Nº 54 y Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, pues eso contraviene la S.T.C. 71/2010 de 18 de octubre 2010 Ra 4689/2007, F.J. 4°, como ya hemos expuesto en el Fundamento Primero.

Tenemos que, a la vista del F.J. 3° de esta S.T.C. 71/2010 de 18 de octubre de 2.010 Ra 4689/2007 y concordante con ella la más reciente S.T.C. 106/2.013 de 6 de mayo Ra. 8996/2010 F.J. 4°, decir que: éstas son otras sentencias incumplidas por la sentencia 71/2.014 , por la sentencia del Juzgado n° 54 y por la sentencia de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid, pues todas fueron desproporcionadas por su rigorismo o formalismo excesivo. El T.C. literalmente dice: '...nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, sino que también comprende si el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivo, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra los intereses que con ella se sacrifican (por todas stc 6/2008 stc 110/2008 stc 5/2009 ..).

En las actuaciones que se recurren se ha pretendido preservar:

1.- los derechos ilegales de una comunidad, ilegalidad documentada y acreditada por el Ayuntamiento de Madrid, frente a las normativas del Ayuntamiento y frente a los derechos de un comunero cuya legalidad está pericial y administrativamente demostrada.

Ello se hace sacrificando de forma excesivamente rigurosa y formal:

l.- La seguridad jurídica de los españoles: que las resoluciones administrativas se puedan aportar en un recurso judicial y sean valoradas y aplicadas.

2.- El derecho de los españoles a que sus Tribunales tienen dos sentencias en un sentido las mantengan siguiendo los criterios dictados por el TC.

3.- La jerarquía normativa y que no se le dé más valor a un acuerdo de comunidad de propietarios que a normas vigentes de un Ayuntamiento.

Conclusión: la sentencia 71/2014 de 7 de mayo de 2.014 del Juzgado de primera instancia n° 7 de Madrid viola el art. 24.1 y 2 de la C .E. por indefensión e incongruencia omisiva, por falta de garantías y el 9.3 por no aplicación de la jerarquía normativa y la jurisprudencia del T.C., y con ello violando el Art. 5 de la L.O.P.J .

QUINTO: la sentencia 71/2014 de 07/05/2014 que se recurre nos produce indefensión por no tener en cuenta las resolución del Ayuntamiento de Madrid prohibiendo los aires en los balcones terraza ni valorar adecuadamente la pericial y lo hace sesgadamente de la testifical y con ello viola el artículo 24.1 y 2 de la C .E. por indefensión, errores, incongruencia omisiva, incorrecta valoración de la prueba y falta de garantías, el 120 por falta de motivación, Arts. 317 y 319.1 y 2 de la L.E.C. ,sobre los documentos públicos, el 347 y 348 de la L.E.C . sobre la pericial, el 316.2 sobre la testifical así como el 271.2 por no valorar y aplicar una resolución administrativa presentada en tiempo y forma,

Si existe una prueba, como son las dos documentales públicos del ayuntamiento de Madrid, que hace prueba plena (art 319.1 y 2.), pedidas en el procedimiento o aportadas y admitidas, hay que referirlas y en caso de ser ilegales decirlo y si no se aplican, se explican las razones de no hacerlo. no hacerlo así implica necesariamente falta de motivación además de la indefensión por incongruencia omisiva y falta de garantías. esto, el presentar un documento antes de la sentencia, además de estar previsto en el art. 271.2 de la L.E.C . , alcanza todo su valor cuando se admite, y su importancia deviene de lo previsto en los arts. 317 y 319, al ser documentos públicos. se han inaplicado y violado los tres Arts. de la L.E.C. y el 24.1 de la C .E. por incongruencia omisiva, error patente e indefensión material y el 24.2 por falta de garantías e incorrecta valoración de la prueba.

Por su interés y por la absoluta igualdad con el caso que nos ocupa, hemos de citar la sentencia 22 de 27 de enero de 1.998 (boe 24 febrero 1.998 en el recurso de amparo 3728/95 en el que se alega por la parte, para pedir el amparo que se concede, lo que queda recogido en el antecedente 3 de la forma siguiente 'el art. 24-1 es invocado porque el tribunal desconoce una prueba documental obrante en autos y no aplica adecuadamente la legislación, ni la doctrina sentada por la S.T.C. 116/1987 ...'y en el fundamento de derecho 3 dice textualmente ' nada se dice en la sentencia sobre el retiro del recurrente, el 1 de febrero de 1935 , con la categoría militar de cabo 'sin que el resto de las argumentaciones pueda deducirse la existencia de una respuesta implícita como puntualiza el fiscal'y el fundamento 4 dice 'hay que detenerse en la falta de consideración del hecho básico en la sentencia recurrida en amparo'.aquí unos hechos básicos son el informe y el acuerdo del ayuntamiento.

Establecido por el T.C. lo que debe cumplirse para que se considere incongruencia omisiva: S.T.C. 187/1998 de 28 de septiembre de 1998 Ra 3259/1995 F.J. 2° y sobre todo lo dicho en S.T.C. 135/2007 de 4 de junio Ra 6320/04 cuando dice ' que aunque el pronunciamiento de suplicación 'leído aisladamente puede parecer que da respuesta a todas las pretensiones de la demanda', pero que 'tal conclusión se desvanece cuando se aprecia que, en su fundamentación, desestima el motivo primero del recurso y no contiene el más mínimo análisis de las pretensiones subsidiarias', aboca a confirmar la existencia de la incongruencia omisiva denunciada y estimar el amparo por este concreto motivo, habida cuenta de que, siendo tan manifiesta la omisión para quien es el dueño del proceso, a este tribunal constitucional no le cabe más que respetar el criterio judicialmente emitido en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 ce y confirmar la lesión alegada en amparo' .

Si existe una pericial, no se puede quedar en lo que dice el dictamen, pues para ello no era necesario esa pericial, por ello no se admitió un reconocimiento judicial, no recoger lo dicho en la pericial y que complementa al dictamen y que éste, como dijo el propio juez en el acto del juicio era algo no habitual que una parte (demandante) presentara los dictámenes de la demanda, se aplique parcial e incorrectamente es error patente, incongruencia omisiva e indefensión material con violación del art. 24.1 de la CE y el 24.2 por falta de garantías e incorrecta valoración de la prueba. El valor de la pericial está previsto en el art 347 y 348 de la L.E.C . que han sido inaplicados o incorrectamente aplicados.

Establecido que es un error patente por el S.T.C. en su S.T.C. 56/2007 de 17 de marzo Ra. 1807/2005 F.J. 2°: .., este tribunal ha vertebrado una consolidada doctrina sobre el error patente que puede resumirse, siguiendo la stc 78/2002, de 8 de abril , fj 3, en los siguientes términos: 'hemos declarado que el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 ce conlleva el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución fundada en derecho, por lo que, cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, en este caso, la resolución judicial no es la expresión del ejercicio de la justicia, sino una simple apariencia de éste, y procede otorgar el amparo siempre que: a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial; b) se trate de un error que resulte inmediatamente verificable de forma

incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c) sea un error determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico(ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano

judicial de no haber incurrido en él ( sstc 55/1993 , de 15 de febrero;....; 180/1998 , de 17 de septiembre; 167/1999, de 27 de septiembre ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 171/2001, de 19 de julio , entre otras)'.

Aquí existen los siguientes errores graves y patentes e influye de forma determinante en la ratio decidendi y resolución tomada:

1.- La valoración y lo recogido de la pericial en la sentencia no se ajusta a lo escrito en el dictamen y mucho menos a lo dicho en el acto del juicio por el arquitecto. hechos de esta demanda y prueba; véase la grabación del juicio.

2.- No se ha elegido adecuadamente el material de hecho o del presupuesto sobre el que ha basado su decisión: se escoge el acuerdo de la comunidad sobre los aires en los balcones y se ignora gran parte de lo que también dice ese acuerdo de comunidad y sobre todo se ignora el informe y la resolución del ayuntamiento denegando el permiso para la colocación de los aires en esos balcones y lo manifestado por el perito. hechos de esta demanda y de la prueba documental y pericial. al estar dicho además en la contestación a la demanda y escritos presentados al juzgado hemos dado cumplimiento al Art. 459 de la L.E.C .

3.- No se ha elegido adecuadamente el material de hecho o del presupuesto sobre el que ha basado su decisión:

Se valora la existencia de los aires en la terraza y no se valora los otros aires existentes en patios (hecho prohibido por el mismo acuerdo que a nosotros nos aplica). véanse las testificales, hechos de esta demanda, prueba documental y contestación a la demanda, con lo que hemos dado cumplimiento al art. 459 de la L.E.C .

No se valora los otros aires existentes en la otra fachada fuera de los balcones y sin permiso de la comunidad: véanse las testificales, hechos de esta demanda, prueba documental y contestación a la demanda, con lo que hemos dado cumplimiento al art. 459 de la L.E.C .

No se valora que los aires, como se reconoce en la pericial y testifical, cumple lo que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo exige: ser pequeños, no ser molestos y no estar adosados, etc. Véanse las testificales y pericial, los hechos de esta demanda, la prueba documental y contestación a la demanda, con lo que hemos dado cumplimiento al Art. 459 de la L.E.C . Esto también queda acreditado en el incidente ocurrido e inadmitido por el juez, escrito presentado por mis defendidos el 06/03/ 2013 ante el Juzgado n° 7, que debe constar en autos y donde se ve en las fotos aportadas las características de los aparatos y que cumplen con lo previsto en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo, de ahí la importancia del reconocimiento judicial solicitado ahora como prueba.

No se han valorado las antenas parabólicas existentes en la misma terraza para uso exclusivo de otros comuneros sin permiso de la comunidad. Véanse las testificales, hechos de esta demanda, prueba documental y contestación a la demanda, con lo que hemos dado cumplimiento al art. 459 de la L.E.C .

Si existe una testifical hay que valorar la fiabilidad de la misma y analizar lo que se va a aplicar en sentencia y razonar y motivar lo que no, pues no hacerlo así es falta de motivación, además de indefensión y falta de garantías. esto está previsto en el art. 316.2 de la L.E.C .

Las testificales de la demandante debieron carecer de fiabilidad para el juzgador y sin embargo no ha sido así. Por ello hay una incorrecta aplicación del art. 316.2. Véase la grabación del juicio y conclusiones de este letrado.

El art. 3.1 no ha sido aplicado de forma igual por el juzgador para mis clientes y resto de comuneros que han instalado aires acondicionados sin permiso de la comunidad, con ocupación de elementos comunes y son más perjudiciales para los vecinos, como queda acreditado en la testifical y pericial. esto es discriminación y violación dl art. 14 de la ce e indefensión material. véase la grabación del juicio.

Conclusión: la sentencia 71/2014 de 7 de mayo de 2.014 del juzgado de primera instancia Nº 7 de Madrid viola el Art. 24.1 y 2 de la C .E. por indefensión, errores patentes e incongruencia omisiva, por falta de garantías e incorrecta valoración de la prueba, el 120 de la C.E., por falta de motivación, el 14 por no aplicar por igual el Código Civil y el 241, 316.2, 317, 319.1, 347 y 348 de la L.E.C. por inaplicación o incorrecta aplicación de documentos públicos, pericial y testificales.

SEXTO: La indefensión que sufre mi defendido es material y no formal y, al utilizar las sentencias del Juzgado Nº 54 y Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se infringen todos los artículos constitucionales y sentencias del tribunal constitucional que quedan recogidos en el recurso de amparo, que forma parte de los autos y que para lo aquí tratado damos por reproducido, así como las S.T.C. recogidas en este recurso.

Evidentemente, como para esta parte la fecha que obliga es la de notificación, el juez, aunque hubiese tenido firmada la sentencia, como aquí no hay deliberación y fallo y firma mancomunada de jueces, conociendo el recurso de amparo debió modificar su sentencia y ajustarla a la Constitución y al artículo 5 de la L.O.P.J . hemos dado cumplimiento al Art. 459 de la L.E.C .

De ese recurso de amparo es de aplicación y damos por reproducido todo lo dicho en lo que se refiere a las sentencias que ha utilizado el juzgador en su sentencia y que son las pronunciadas en el juicio anterior sobre el mismo tema, la 82/12 del Juzgado n° 54 y la de 11/03/2013 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

TERCERO- La litispendencia.

Como es sabido, la litispendencia es la imposibilidad de promoción de un segundo pleito entre las mismas partes con el mismo objeto y causa de pedir, basada en el principio de exclusión para evitar sentencias contradictorias.

Como preventivo de la cosa juzgada solo provoca el sobreseimiento del proceso ex Art.421.1 L.E.C . en relación con el Art.222.1.2 . y 3. L.E.C . Desde el momento en que se detecte la promoción de un pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto que el anterior en trámite; basta con un solo enjuiciamiento del asunto sin que sea preciso, ni necesario, ni conveniente, el doble enjuiciamiento ante distintos o el mismo tribunal.

Lo anterior tiene su apoyo en el concepto técnico de litispendencia y su diferencia con la prejudicialidad.

En efecto, La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas no susceptibles de confusión e identificación.

La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así la jurisprudencia, nos enseña, por todas S.T.S. de 12-11-01 : 'La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada , pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada , ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo, hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( S.T.S. 17-5-1975 , 22-6-1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( S.T.S. 30-10 , 25-11-1993 y 27-10-1995 ).

Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido para evitar el fraude.

De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se está dando cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así porque en la L.E.C. de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura.

Con la actual, de la lectura de los Art.222 y 421 L.E.C . podemos decir que las confusiones han terminado, distinguiéndose netamente entre una y otra.

Pero la decisión judicial de que no hay litispendencia no exime de investigar si puede darse la cosa juzgada, y si es el caso aplicarla de oficio aunque sea en su aspecto prejudicial positivo..

En este sentido la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C ., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma, no es obstáculo, por cuanto la resolución que desestima la litispendencia no prejuzga la decisión final de la existencia de cosa juzgada excluyente o prejudicial.

La firmeza del Art.207 L.E.C . solo afecta a ese proceso y es vinculación interna. La cosa juzgada excluyente y la prejudicial positiva son vinculaciones externas producidas por una sentencia dictada en un proceso anterior, que excluye o casualiza el fallo del posterior. Tan es así que el Art.421.1 L.E.C . párrafo 2º dice: 'Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior'

En resumen la litispendencia no produce otro efecto que el del sobreseimiento del segundo proceso, y si es desestimada no excluye la concurrencia de la cosa juzgada prejudicial positiva.

Para terminar de fijar la naturaleza de ambas instituciones, hemos de tener en cuenta que ni la litispendencia ni la cosa juzgada son excepciones. No son defensiones o excepciones en sentido impropio, ni excepciones en sentido estricto; ni la litispendencia ni la prejudicialidad se basan en hechos impeditivos, extintivos o excluyente, que impidan el nacimiento de la relación jurídica discutida, ni que la excluyan por la existencia de un contra derecho basado en norma jurídica positiva que determine la extinción del derecho del actor, ni suponen moratorias u otras limitaciones a la exigibilidad actual del derecho discutido; se trata pura y simplemente de presupuestos procesales, y como tales son acogibles de oficio, o lo que es lo mismo. No están sometidos al principio estricto de alegación de parte en un momento procesal determinado.

Amén de lo dicho más arriba, la prejudicialidad tiene varias manifestaciones. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción.

También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada.

Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada , porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia.

CUARTO.- La cosa juzgada

Como es sabido, la cosa juzgada tiene dos efectos típicos; el efecto excluyente y el prejudicial. Ambos están basado en un único y esencial motivo; la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mismo objeto o con objetos conexos y relacionados.

Son las vinculaciones externas producidas una sentencia dictada en un proceso anterior que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no deben confundirse con la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C ., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma

Sobre esta base, el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la identidad. Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Podemos decir que es un represivo por infracción de la prohibición de incoar un segundo pleito idéntico entre las mismas partes estando pendiente otro anterior -litispendencia-

Por el contrario la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia.

Los efectos prejudiciales también se rigen por el por el principio de seguridad jurídica, pero se basan en la idea de colaboración e integración: se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior, como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso.

Para que se den las vinculaciones propias de la cosa juzgada prejudicial también deben darse las identidades necesarias en las personas, y en la causa de pedir si bien la exigencia de esta última es relativa, pues no se busca la identidad sino la base de partida lógico necesaria para el segundo fallo, en cuanto lo resuelto en el fallo anterior sea presupuesto y punto de partida del posterior. Dicho de otro modo, se busca la identidad parcial o conexidad propias de las finalidades de colaboración, coherencia y continuidad lógico-jurídica que presiden la institución.

QUINTO.- Los límites de la cosa juzgada

Las nociones anteriores que definen la concurrencia de un presupuesto procesal necesitan completarse con algunas otras. La primera, que lo que causa cosa juzgada es el fallo, y no los fundamentos jurídicos de la resolución externa que se trae al proceso posterior. Esos razonamientos pueden servir de guía valiosa de interpretación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, pero no determinan su concurrencia.

La segunda, que esa sentencia externa que se trae al proceso posterior, debe ser el acto final de un proceso regular y completo, decidido por un Juez con competencia objetiva, y en proceso adecuado para decidir las cuestiones que excluirán o mediatizaran la decisión del proceso posterior.

Entre los límites de la cosa juzgada del Art.222 L.E.C . no se encuentra la inadecuación de procedimiento, ni esa excepción es excusa ni pretexto para intentar, por todos los medios, convertir las excepciones y el recurso de apelación ordinario en un atípico recurso de revisión, que logre dar satisfacción a los intereses del recurrente, ni la valoración de la prueba en un sentido u otro, ni la falta de valoración de documentos; esos defectos no están entre los límites de la cosa juzgada , ni entre los motivos de revisión del Art.510 L.E.C ., ni son hechos nuevos y ajenos a la cosa juzgada no cubiertos por el principio de exhaustividad de la fundamentación de hecho del Art.400 L.E.C .

La doctrina anterior que mantenemos invariablemente, la completaremos con la definición de los limites objetivos siguiendo para ello las enseñanza de la jurisprudencia del nuestro más alto Tribunal, según la S.T.S de 17-6-2009 : 'La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977 EDJ 1977/434 , 5 de octubre de 1.983 , 26 de junio

EDJ 2006/98694, 18 EDJ 2006/269926 y 21 de septiembre de 2.006 EDJ 2006/265941, 31 de enero de 2.007 EDJ 2007/5356, 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008, entre otras -.

Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2.006 EDJ 2006/98694 , 28 de febrero de 2.007 EDJ 2007/13384 y 6 de mayo de 2.008

Tal identidad entre la ' res iudicata ' y la ' res iudicanda ' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 EDJ 1977/434 y 28 de febrero de 2.007 EDJ 2007/13384 -.

El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso -.

No desaparece la identidad subjetiva entre los dos procesos cuando se llama al segundo a personas que no lo habían sido al primero, si ello se hace con el fin de crear una apariencia de diversidad carente de razón bastante - sentencias de 12 de febrero de 1.977 EDJ 1977/434 , 5 de octubre de 1.983 , 25 de febrero de 1.984 EDJ 1984/7052, entre otras'.

Por su parte la S.T.S. de 6-5-2008 incide en el concepto y dice: 'Dejando aparte la doctrina científica, de la que un sector importante aboga por el axioma de que la cosa juzgada 'cubre lo deducido y lo deducible en el proceso', ha sido la Sala Primera del Tribunal Supremo la que, en reiterada jurisprudencia, ha sentado el mismo principio.

Cita la STS de 28 de febrero de 1991 , según la cual el reintegro de la posesión después del juicio resolutorio o la indemnización de daños no solicitada, o la rehabilitación del contrato, quedaron así implícitamente resueltas al haber entre ellas y el objetivo principal del pleito (la existencia de un contrato de arrendamiento) un profundo enlace; y están protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas, por hallarse comprendidas en el thema decidendi. Así, cubre también la cosa juzgada a las peticiones que las recurrentes hicieron en el juicio de menor cuantía origen de este recurso como complementarias de la principal, y los hechos accesorios no podrán ser introducidos en otro proceso para obtener la misma consecuencia jurídica ya resuelta.

Y añade en su fundamento tercero, que esta doctrina puede deducirse de la jurisprudencia de esta Sala, al declarar (STS de 19 de diciembre de 1961 ) que para enjuiciar con acierto si existe cosa juzgada, debe confrontarse lo resuelto por la sentencia que se invoca con lo pedido en el posterior juicio, a fin de determinar si por aquélla fue decidida la cuestión debatida en éste, de tal manera que un nuevo pronunciamiento sería incompatible con el que, cualquiera que fuese su acierto, había adquirido la categoría de certeza inmutable. Siendo imprescindible que la primera sentencie contenga pronunciamiento decisivo sobre el asunto que constituye el fondo del pleito ulterior ( STS de 21 de octubre de 1949 ). Y existe identidad objetiva cuando lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto pero en realidad por el mismo concepto matriz; de modo que, cual ocurre en el supuesto ahora contemplado, la identidad entre el petito y causa petendi supone una absorción del primero en el segundo o una relación de medio a fin entre ambos procesos ( STS de 4 de abril de 1952 , 3 de abril y 5 de junio de 1987 ).

En la misma dirección se había pronunciado esa Sala en sus sentencias de 13 de enero de 1928 , 8 de febrero de 1951 , 11 de mayo de 1976 y 22 de marzo de 1985 , citadas por María Rosa en su trabajo sobre el objeto del proceso (La Ley, 2000, pág. 156 ).

En algún caso la Sala Primera se ha mostrado disconforme con el principio de que la cosa juzgada cubre no sólo lo deducido en el litigio sino además lo deducible. Cita la STS de 20 de marzo de 1998 , pero la discrepancia es más aparente que real, ya que en esta resolución la Sala invoca el principio dispositivo que rige el proceso civil que «hace factible que cualquier titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, o sea, solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio».

La jurisprudencia deja muy claro que la extensión de la cosa juzgada a lo «deducible» en el primer proceso exige que se trate de un fallo sobre el asunto que constituye el «fondo» del pleito ulterior, de modo que existe extensión cuando «lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto, pero en realidad por el mismo concepto matriz». En cambio, la STS de 20 de marzo de 1998 refiere que en el primer proceso se ejercitó una acción para exigir el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato de obra que no tiene nada que ver con una acción de petición de indemnización, aunque ésta hubiese podido ser ejercitada conjuntamente con la anterior.

Cita la STS de 6 de junio de 1998 , en la que se resuelve sobre un supuesto en que se habían producido dos demandas de indemnización por unos perjuicios causados por un mismo hecho causal, parte de los cuales, a pesar de decirse producidos con anterioridad a la primera demanda, fueron omitidos y objeto de la segunda demanda. Y la Sala confirmó el fallo de instancia que había absuelto con base en la cosa juzgada, pues de no ser así podría darse lugar a una interminable formulación de reclamaciones que pudieron haberse planteado desde el primer momento. Y añadió la Sala, que en esta dirección, el Tribunal Supremo ha declarado que la decisión de la cuestión principal por el juez produce la eficacia de cosa juzgada, tanto positiva como negativamente, respecto de ulteriores procesos en relación a las cuestiones deducibles y no deducidas y están protegidas por la cosa juzgada tanto si han sido expresamente resueltas como si pueden estimarse implícitamente solventadas por hallarse comprendidas en el thema decidendi ( STS 28 de febrero de 1991 ).

Esta fundamentación es asumida por esta Sala, que en su sentencia de 30 de julio de 1996 afirma que está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los tribunales según el art. 11 LOPJ EDL 1985/198754 , toda vez que constituye evidente fraude procesal.

La jurisprudencia citada muestra claramente que la sentencia que impugnamos debe ser casada en cuanto infringió el principio 'ne bis in ídem', reflejado en los arts. 1251 y 1252 CC EDL 1889/1 q y que constituyen norma reguladora de la sentencia.

La identidad de hechos y de relación fundamental entre las partes -impugnación de un contrato de compraventa para que Hacienda pueda proceder por vía de apremio contra la finca vendida- supera a todos los supuestos contemplados por la Sala Primera en las sentencias citadas.

Además, la vigente Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 , consagra definitivamente el principio en su art. 400 , que, bajo el epígrafe de «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos», contiene las siguientes disposiciones: cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.'

SEXTO.- Ámbito de la apelación

Los Arts. 456 y 465 L.E.C . definen el ámbito del recurso de apelación. El primero de ellos dice:

'1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

El segundo apostilla: 'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

El recurso de apelación contempla tanto la impugnación en sentido estricto, Art.459 L.E.C . como el medio de gravamen, Art.456 L.E.C ., pero la jurisdicción del Tribunal de segunda instancia es plena, Art. 465.2 L.E.C ., y la consecuencia es que, salvo nulidad de actuaciones que no es el caso de autos, no hay reenvío. El Tribunal de apelación está obligado a revisar la motivación, confirmándola o revocándola en todo o en parte, y a pronunciarse sobre las pretensiones omitidas, y dicta sentencia según los términos del debate.

Su ámbito no alcanza a la rescisión de las sentencias firmes, que solo es posible por la audiencia al rebelde, que no es el caso de autos, o por el recurso de revisión, que amen de ser de interpretación restringida solo procede por los motivos tasados del Art.510 L.E.C ., también de interpretación estricta, y tampoco es el caso de autos.

SÉPTIMO.- Examen de las identidades precisas: autos 558/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de los de esta Villa

A la luz de la ideas expuestas hemos examinado los autos y estamos conformes con el Juez de Instancia en cuanto se acoge los efectos prejudiciales, y en parte excluyentes, de la sentencia de la Sección 11ª de esta audiencia de fecha 11-3-2013 declarada firme por auto del T.S. de fecha 21-1-2014 .

Comenzaremos por el examen de la coincidencia de partes. En el proceso del Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de los de esta Villa, autos 558/11, acumulaban las acciones del recurrente y del instalador del aire acondicionado, ex Arts. 71. 2 , y 72 L.E.C . contra la comunidad actora. La primera conclusión es que las partes coinciden porque la comunidad y el recurrente están en ambos pleitos aunque con posición procesal distinta.

La acción ejercitada era doble; la nulidad de los acuerdos de la junta de 28-10-2010, que aquí no afecta porque no se discute eso y no interviene el instalador demandante, y la del acuerdo de la junta de 10-2-2011, relativo a la instalación de los aires acondicionados en un concreto lugar; en los balcones, que si afecta, y en la que es directo interesado el recurrente.

La causa de pedir; hechos teñidos de juridicidad, se desarrollaba en los fundamentos de hecho 6º y 7º de aquella demanda, se basaba en que el allí actor había elegido la instalación del aire acondicionado en la cubierta del edifico, y la comunidad quería, y quiere que se instalen en el balcón-terraza privativo, infringiendo con ello la normativa urbanística municipal vigente.

Continuaba diciendo que esa instalación gozaba de los informes técnicos, y de la información administrativa pertinente, y con ellos se había elegido esa ubicación; la de la cubierta del edificio, disponía de informe técnico del Arquitecto D. Jose Miguel y de la letrada Dª Mª José Martínez Ortega, que concluían que la ubicación legal del aire acondicionado era en la cubierta y los aportaba como doc. Nº12 y 13.

Hablaba de la mala fe de la comunidad que conocía los informes, y a pesar de ellos y del informe verbal de su letrada en la junta, la comunidad mantuvo su criterio. Invocaba el principio de igualdad del Art.14 C.E . por existir trato discriminatorio en relación con otros comuneros, que tienen su aire acondicionado en elementos comunes, y a ninguno de ellos se le había pedido informe técnico sobre la instalación.

En el hecho séptimo volvía a incidir en la cuestión, diciendo que no puede tolerar que la arbitraria oposición de unos cuantos vecinos a la instalación de climatización efectuada en su vivienda, desemboque en la obligación de retirar los aires acondicionados de su ubicación actual que es la correcta, para situarla en la fachada del edificio, que es protegida, que su instalación en ese sitio conllevaría el incumplimiento de la normativa municipal, y que además de incumplir las distancias establecidas en la ordenanza de medio ambiente, causaría tanto daño estético como causan las maquinas de otros vecinos instaladas en sus balcones.

Por último, alegaba el perjuicio que le causaba el tener que desmontar toda la instalación de aire acondicionado.

OCTAVO.- Examen de las identidades precisas: La demanda y contestación de estos autos.

La demanda de estos autos se basaba en el acuerdo de la junta de 10-2-2011 que se reafirmaba en el acuerdo de otra junta anterior de 23 de enero de 1999 que decía: A) 'El propietario que desee instalar aparatos de aire acondicionado lo efectué en el interior de su terraza-balcón, como se ha hecho hasta ahora para respetar los patios'

'B) Los propietarios deberán someter a la Junta de Gobierno, la Administración o la Asamblea el proyecto que pretendan realizar tanto si va a o no a intervenir en él un espacio o elemento común, con independencia de que haya obtenido las licencias y/o tramites que precise, dimanantes de la legalización, normativas, ordenanzas vigentes en el momento'.

Además de otra serie de documentos, se acompañaban, doc. Nº 8, los informes del Arquitecto Sr. Jose Miguel de 15-12-2010, y de la letrada Sra. Martínez Ortega de fecha 22-10-2010, como contestación del recurrente a los requerimientos de la Comunidad para que retirara los aires, y en los que fundaba su derecho el recurrente en los autos 588/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de los de esta Villa.

En la contestación de estos autos, f.105, se oponía en primer lugar la excepción de litispendencia por el pleito del Juzgado de Primera Instancia Nº 58 ya citado, y se tachaba de mala fe a la comunidad actora, porque conocía esa demanda anterior de nulidad 'Por el mismo problema'

También decía el escrito de contestación 'consideramos, que si en el Juzgado Nº 54 de Madrid se está debatiendo la nulidad del acuerdo que se pretende ejecutar en el presente procedimiento, dicha ejecución se hace imposible hasta que se determine efectivamente si el acuerdo en cuestión es o no nulo'

En el hecho tercero volvía a insistir en que instalar la maquinaria en los balcones de la fachada incumple las distancias establecida en la Ordenanza Municipal de Medio Ambiente.

Volvía sobre la discriminación del Art.14 C.E . que suponía el acuerdo de 1999 respecto de las instalaciones de aire en los patios interiores, sin demolición de los existentes pero con prohibición de instalar otros nuevos, se preguntaba cómo era posible que la comunidad dijese respetar las fachadas que son protegidas, y a la vez forzase a instalar los aires en los balcones visibles desde la vía pública.

Por último insistía en que según su informe jurídico, la instalación de la maquinaria en los balcones infringe la normativa municipal, debiendo respetarse la prioridad normativa.

NOVENO.- Las sentencias del Juzgado de Primera Instancia Nº 54 y de la Seccion11ª de esta Audiencia Provincial

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 54, tras reproducir en el fundamento jurídico 6º, f.173, el texto literal del acuerdo sobre el punto 4º del orden del día, de la junta de de 10-2-2010, concluía a la vista del acuerdo y de las pruebas.

1º.- Que el dictamen técnico acompañado por el actor no tenía más valor que el de una sugerencia, que no puede anteponerse a la voluntad unánime de la comunidad, salvo la del interesado, que decidió en 1999 el lugar de ubicación de los aires acondicionados, y que reitera en la junta impugnada.

Sigue diciendo que no es arbitraria ni ilógica, ni contraria a la legalidad, y que aunque el dictamen del arquitecto diga que la ubicación en la cubierta es idónea, no dice que la que patrocina la comunidad no se ajuste a la normativa municipal, y continua:' no siendo razonable que se afirme que la instalación de los aparatos en un lugar distinto de la cubierta no se ajustaría a la normativa municipal existiendo el riesgo de que las maquinas pudieran ser retiradas por incumplimiento de la misma ( informe redactado por la letrada del actor y aportado como documento Nº 13 de la demanda) y no se aporte por escrito la respuesta que dice que fue facilitada por los técnicos del Ayuntamiento ni se solicitara en el curso del procedimiento ( la parte demandada impugnó en cuanto a su contenido los documentos Nº 12 y 13 consistentes en los dictámenes técnicos y jurídicos)'

Cita y reproduce la S.A.P. de Zaragoza, Sección 4ª de fecha 8-5-2009 .

2º.- Que la autorización para que el aparato de aire acondicionado se instale en la cubierta es acuerdo de unanimidad, al afectar a un elemento común, con cita y reproducción de la sentencia de la Sección 10ª esta Audiencia Provincial de 25-4-2006

No es que el recurrente pretenda suavizar el rigor de la exigencia de la unanimidad para instalar los aires, es que pretende que se acceda en contra de la voluntad expresa y manifiesta de todos y cada uno de los vecinos que asistieron a la junta impugnada.

3º.-Que el hecho de que la anterior presidenta o el administrador saliente pudieran en algún momento haber estado conformes con las pretensiones del recurrente, es irrelevante porque no son competentes para autorizarlo, y además la presidenta lo niega en prueba, y el administrador no lo reconoce abiertamente.

4º.- No existe trato discriminatorio porque la prohibición afecta a todos los vecinos por igual, y no consta que en la cubierta haya instalados otros compresores.

Del mismo modo no entiende que haya trato discriminatorio por el hecho de exigir documentación sobre las obras de reforma interior, porque es algo habitual en las comunidades para comprobar si se respetan las exigencias del Art.7 L.P.H .

La sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 11-3-2013 ,f.295, confirmo íntegramente la del Juzgado de Primera Instancia Nº 54, y en su fundamento jurídico 4º , f.302, se ocupa del problema y dice que el acuerdo impugnado es acuerdo que no incurre en los motivos de impugnación del Art.18 L.P.H ., y continua diciendo que de la prueba practicada se observa que los aires acondicionados están en las terrazas-balcón de los vecinos con espacio suficiente para albergarlos, sin que en la cubierta haya instalado compresores salvo el del recurrente, por lo que no hay discriminación, insistiendo en que no se trata de examinar la bondad técnica de la instalación en cubierta, si no de la eficacia del acuerdo comunitario que se pretende vulnerar unilateralmente.

Por último la sentencia mantiene que no hay abuso de derecho con apoyo de la S.T.S. de 17-11-2011 .

DÉCIMO.- Conclusiones

Tan largo periplo nos sirve para llegar a una conclusión cierta: la cosa juzgada concurre de manera cierta e incontestable.

Así lo decía el escrito de contestación a la demanda al oponer la excepción de litispendencia que confundía con la cosa juzgada, y así resulta del examen de ambas demandas y de las dos sentencias recaídas en estos autos.

No es posible un doble enjuiciamiento de algo ya juzgado; la validez del acuerdo comunitario de 10-2-2011, que actúa como prejudicial vinculante absoluta sobre estos autos, en los que se discute la ejecución de un acuerdo valido anterior.

El respeto absoluto e incondicional de la cosa juzgada no puede dejarse sin efecto; ni de modo directo ni indirecto, por nueva valoración de la prueba ni, por la valoración de ordenanzas municipales que estaban vigentes a la hora de las sentencias anteriores y a la hora de esta.

La apelación no es un medio de rescisión de sentencias firmes, ni los escritos de parte interponiendo recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional son resoluciones que deba acatar ningún Tribunal del grado que sea. Son solo eso: escritos de parte.

En resumen los motivos primero, cuarto, quinto y sexto, deben ser desestimados

UNDÉCIMO .- Resto de los motivos.

Los motivos tercero y cuarto tampoco merecen acogida. No vemos que el retardo en el dictado de la sentencia y en su notificación sean motivos de revocación de la sentencia de instancia.

Hablar de retraso cuando en 2011, fecha de la demanda, la tasa de litigios era de 191,6 pleitos por cada mil habitantes y con una Carrera Judicial de escasamente 5000 jueces que absorben más de 9.000.0000 de asuntos anuales no parece muy adecuado.

Además hay otros dos datos. El primero, que ante la concurrencia tan clara de la cosa juzgada, la solución sería la misma con independencia del tiempo empleado

El segundo, que la condena de instancia es de hacer, y mientras no se ordene en ejecución la demolición de lo mal hecho, el recurrente dispone de su aire acondicionado sin limitación alguna, o lo que es lo mismo: el retraso le favorece.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Guillermo , Dª Socorro , y Dª Beatriz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº71 de los de esta Villa, en sus autos Nº 925/11, de fecha siete de mayo de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0576-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 9 de febrero de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.