Sentencia Civil Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3494/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LEBRIJA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3494/2014

JUICIO Nº 639/2012

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 19

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 25 de abril de 2013 recaída en los autos número 639/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE LEBRIJA promovidos por D. Jeronimo representado por el Procurador D.JOSE LUIS JIMENEZ MANTECONcontra la entidad GRUPO RUIZ JURADO S.A.U.representado por la Procuradora Dª.Mª DEL VALLE NARANJO MUÑOZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE LEBRIJAcuyo fallo es como sigue: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Mantecón en nombre y representación acreditada de DON Jeronimo contra GRUPO RUIZ JURADO SAU, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones formuladas de contrario, con condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Jeronimo que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló demanda que tenía como presupuesto la suscripción de un contrato de compraventa de vivienda con la entidad demandada firmado con fecha 15 de diciembre de 2006, el demandante compraba para su sociedad de gananciales y la demandada actuaba como vendedora y promotora de la construcción del conjunto residencial en el que se encontraba la vivienda objeto de venta. En el momento de la firma el actor abonó 23.946,04 euros, a cuenta del precio total, fijado en 124.794,76 euros, pactándose en el contrato que el resto del precio, esto es, 102.415,28 euros se pagarían por el comprador mediante subrogación en el préstamo hipotecario que la vendedora tenía previsto concertar o si no fuera posible la subrogación, mediante abono efectivo antes de la firma de la escritura. En la estipulación séptima se pactó que el inmueble sería entregado tras la firma de la escritura pública de compraventa y subrogación, una vez se hubiera producido el certificado final de las obras y la parte compradora hubiera abonado la totalidad del precio de venta, ante el notario que designase la compradora y dentro de los quince días siguientes al requerimiento que a tal fin hubiera dirigido la vendedora a la compradora.

Con fecha 29 de abril de 2011, la vendedora dirigió comunicación a la compradora, citándola para comparecer ante Notario de Lebrija a fin de abonar el resto del precio directamente o mediante subrogación en el préstamo hipotecario y otorgar la escritura de la vivienda.

En contestación a esa comunicación la parte actora dirigió carta mostrando su discrepancia con el contenido del contrato ya que éste contenía cláusulas abusivas y solicitando la devolución de la cantidad entregada a cuenta. No habiendo tenido más noticia de la entidad vendedora interponía la demanda solicitando: la nulidad y declaración de abusividad de la cláusula tercera del contrato:

a) por dejar al arbitrio de una de las partes la ejecución el contrato, concretamente de la vendedora, en caso de incumplimiento de la compradora, solicitando se integrase en el sentido de que, en caso de impago o no subrogación el préstamo hipotecario por el comprador, se resolvería el contrato con retención por la vendedora del 40% del precio entregado, devolviendo el resto a la compradora.

b) Por no contener la misma facultad resolutoria para la compradora en caso de incumplimiento de la vendedora, y se integrase en el sentido de que la compradora tendría derecho igualmente a rescindir el contrato por incumplimiento de la vendedora, con derecho a devolución de la totalidad del precio entregado.

c) Por no contener al existir cláusula penal acordada la posibilidad de resolución unilateral del actor por propia iniciativa y se integrase en el sentido de que se recogiese la facultad del comprador de rescindir el contrato con pérdida del 40 % de lo entregado hasta dicho momento.

En segundo lugar pedía la nulidad de la cláusula séptima y su declaración de abusiva por no contener plazo de entrega de la vivienda y se integrase en ele sentido de que la misma debía entregarse en plazo máximo de un año y medio desde la firma del contrato.

En tercer lugar solicitaba la nulidad de la cláusula octava y su declaración de abusiva por cargar sobre el comprador el pago del Impuesto sobre el incremento de los terrenos de naturaleza urbana y se integrase en el sentido de que dicho impuesto sería de cuenta del vendedor.

Una vez integradas las cláusulas, tuviese por resuelto el contrato suscrito y se condenase a la demandada:

a) a devolver al actor el sesenta por ciento de lo entregado, es decir, 14.367,62 euros

b) a devolver el total importe de lo entregado en caso de integración de las cláusulas en el sentido interesado en los apartados 1-b y 2 dado que el retraso tan importante en la entrega de la vivienda podía considerarse no como mero retraso sino como incumplimiento de condición esencial del contrato.

La demandada se opuso a la demanda indicando que el contrato no era de adhesión sino que había sido negociado con el demandante que había comprado para invertir y no para uso particular. Asimismo afirmaba que había cumplido con las obligaciones a su cargo, que era el actor el que había incumplido al no concurrir a la Notaría para el otorgamiento de escritura y que la nulidad de las cláusulas se invocaba como excusa para no cumplir con lo pactado, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda por entender dudosa la condición de consumidor del demandante y no apreciar la nulidad que se invocaba en la demanda formulada, además de aplicarse la doctrina de los actos propios.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación del demandante interesando la revocación de la sentencia e íntegra estimación de la demanda. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.- La recurrente denuncia infracción de la legislación sobre protección de consumidores, Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGDCU, así como la jurisprudencia del TJUE en relación con la materia y error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, sobre el concepto de consumidor, laDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece en su artículo 2

A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) « cláusulas abusivas »: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

El Tribunal Supremo también ha señalado sobre el concepto de consumidor estableciendo en la Sentencia de 18 de junio de 2012 :

'... hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJCE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).'.

No resulta de lo actuado que la vivienda se adquiriese para servir a una necesidad de índole privada o familiar, antes bien, el propio actor admite que se destinaba a la reventa, por otro lado consta que en la fecha de suscripción del contrato el actor tenía su residencia en la C/ DIRECCION000 bloque NUM000 , NUM001 de Alcalá de Guadaira, y que a la fecha de interposición de la demanda residía en Chipiona, Cádiz, sin que en ningún momento se haya probado cual fuera la necesidad o el interés de residir en Lebrija. Por lo tanto, no es aplicable al caso la Legislación sobre protección de consumidores y cláusulas abusivas.

TERCERO.- No obstante lo anterior, lo cierto es que la estipulación séptima del contrato al no fijar plazo de entrega deja al arbitrio del vendedor el cumplimiento del contrato, con lo que se infringe el art 1256 del C. Civil . A pesar de ese defecto, la nula actividad del comprador durante el lapso de tiempo que media desde la firma hasta el requerimiento para el otorgamiento de escritura pública, superior a cuatro años, desde 15 de diciembre de 2006 hasta el 29 de abril de 2011, revela que el plazo de entrega no se consideró por el propio comprador como elemento esencial por lo que la inactividad debe interpretarse en el sentido fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 10 de julio de 2013 :

'Esta Sala debe declarar que la parte actora no instó la resolución ni quiere permitir el cumplimiento, en base a un retraso en la entrega, que ella misma ha evidenciado como no esencial, pues no lo invoca hasta que se le insta al cumplimiento extrajudicial del contrato ( art. 1124 C. Civil ). Por lo tanto, no constando el plazo de entrega como elemento esencial de este contrato no procede considerar que su incumplimiento, en gran parte aceptado, pueda impedir la acción de cumplimiento ( art. 1101 del C. Civil ).'

Sobre el derecho de desistimiento del contrato que, según la recurrente, se contiene en la estipulación tercera, lo que se contempla en ese pacto es la facultad de resolución a instancia del vendedor en caso de falta de pago del precio con una cláusula penal que permite la retención del 40 % de las cantidades entregadas hasta ese momento. Ni siquiera el derecho de consumidores establece esta posibilidad en la compraventa de inmuebles y así se expresa en la STS citada:

'El desistimiento es una excepción al principio 'pacta sunt servanda' ( arts. 1091 , 1255 y 1256, entre otros del C. Civil ), en cuanto que al desistir no se precisa justificación alguna, sino que es una expresión de la mera voluntad del consumidor, al que la normativa de la UE sobre protección del consumidor, le ofrece la posibilidad excepcional, en un breve plazo, de abandono o desvinculación de la relación contractual, dicho término se fija para permitir que el consumidor evalúe detenidamente las obligaciones contraídas, y ello, porque en determinados contratos, concurren técnicas agresivas de venta que impiden una opción serena en base a la creación de un clima colectivo de insistencia agobiante, ofertas momentáneas de regalos, proposiciones verbales no reflejadas contractualmente, ausencia de posibilidad de comparación de precios y productos, etc.

Estas prácticas han conllevado que el desistimiento sin causa o 'ad nutum' sea regulado, en virtud de la trasposición de las correspondientes directivas de la UE, en materias como el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, venta a distancia, venta fuera de los establecimientos mercantiles, venta a distancia de servicios financieros, viajes combinados, o se haya utilizado en la normativa de la venta de bienes muebles a plazos.

Sin embargo, en los contratos de compraventa de bienes inmuebles no existe precepto legal que exija la inclusión de la figura del desistimiento, sin perjuicio de que las partes puedan libremente pactarlo, lo que no ocurre en este caso.

Tampoco acoge dicha posibilidad el RD Legislativo 1/2007, para la compraventa de inmuebles.'.

Finalmente, en la cláusula octava no se estable el pago del impuesto de plus valía sobre bienes inmuebles a cargo del comprador, pago que debera verificarse conforme a ley por el vendedor y en cuanto a la imposibilidad de disposición sobre la finca objeto de venta ni consta que la demandada la haya transmitido a tercero ni que haya sido adjudicada en procedimiento judicial.

El recurso ha de ser desestimado y confirmandose la sentencia dictada.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Jeronimo contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lebrija , en el procedimiento ordinario nº 639/12del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3494 14 y 4050 0000 04 3494 14, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.