Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 657/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000657/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA

Autos de Modificación Medidas Contencioso - 001364/2011

SENTENCIA Nº 19/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veintidós de enero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso - 001364/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Flor , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ROSA BRUFAL ESCOBAR y dirigida por el Letrado Sr/a. PEDRO VICENTE MARTINEZ CANOVAS , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18/02/2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representacióon procesal de D. Pedro Francisco debo de establecer y establezco una pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos hijos de 150 euros mensuales, que deberán de ser abonados por DOÑA Flor por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se determinará por el progenitor no custodio, cuantía que será anualmente actualizable conforme al IPC u otro indicar que lo sustituya. Igualmente, debo de declarar y declaro la obligación de DOÑA Flor de contribuir por mitad en los gastos extraordinarios en que incurran sus hijos menores.

Que DESESTIMANTO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de DOÑA Flor , que debo desestimar y desestimo la misma, no estimando por tanto los pedimentos en ella deducidos. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Flor en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000657/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y para la deliberación y votación se fijó el día 21/01/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demanda de modificación de medidas y fija una pensión alimenticia para los hijos a cargo del cónyuge no conviviente, en este caso la madre.

Al tiempo desestima la reconvención por la que se pretendía que se cambiase la custodia otorgándosela a la demandada.

Recurre la demandada considerando que existe un error en la valoración de la prueba, considera improbado que el actor que trabaja en una empresa familiar haya visto disminuidos sus ingresos. Que la actora falto a la verdad ocultando que el hijo llamado Bernabe estuviera dado de alta en la Seguridad Social desde 4/9/2012. Que la demanda no trabaja como acredita documentalmente ni es perceptora de prestación alguna. Que caso de que no se le otorgue la custodia no se fije pensión alguna y si se fija se suspenda.

Se opone el recurrido sosteniendo en esencia los razonamientos de la sentencia.

En relación con las alegaciones hechas por la recurrida sobre la valoración de la prueba y como enseña la STS de 15/6/2010 , 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

En este sentido y en términos generales esta Sala viene sosteniendo que el tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).Ello no obstante si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio,

SEGUNDO.-Fundamenta el Juez a quo su sentencia en dos hechos que considera probados, la disminución de los ingresos del actor y la inserción en el mercado laboral de la demandada. Sobre esta base fija una pensión a favor de los hijos de 150€ para cada uno que considera mínimo vital.

A estos hechos hemos de añadir otros dos, uno fruto del lamentable retraso en el desarrollo del procedimiento, enmarcado en el retraso general de la Administración de Justicia y otro fruto de la prueba practicada en esta instancia.

En cuanto al primero el transcurso del tiempo ha hecho que uno de los hijos entonces menores haya dejado de serlo. En efecto Bernabe nacido en NUM000 de 1995 tiene ya 20 años y Florentino nacido en NUM001 de 2001 cumplirá pronto 15 años. Solo este hecho ya condiciona la reconvención. Parece evidente que Bernabe puede elegir con quien vivir y en la medida que ha optado por su padre no parece conveniente separar a los hermanos.

Vinculado a este hecho resulta que Bernabe está dado de alta en la seguridad social como trabajador por cuenta ajena en el negocio familiar a tiempo parcial en concreto al 75% según consta en su CTP, siglas que identifican el coeficiente de parcialidad sobre la jornada habitual. En esta tesitura y dada la edad de Bernabe consideramos que se haya inserto en el mercado laboral y aunque su sueldo no fuese muy alto no debe establecerse pensión alimenticia alguna en su favor, máxime dada la situación económica de su madre.

TERCERO.-Respecto de los alimentos del menor Florentino . Acredita la demandada que no tiene trabajo que produzca su alta en la seguridad social. Considera probado la sentencia que la misma trabaja para una marca de cosméticos en el tipo de trabajo en casa vendiendo sus productos a cambio de una comisión. Como bien dice la sentencia de instancia, no pueden establecerse los ingresos de la recurrente en cualquier caso no parece lleguen a 1000€, lo que la sitúa dentro del llamado mínimo vital en las tablas estimativas publicadas por el CGPJ, mínimo auxilio que en definitiva consagra el principio de que en ningún caso los padres pueden desentenderse de una obligación del contenido ético que encierra el alimentar a sus hijos menores.

Sin embargo el TS en sentencias ultimas ah matizado el concepto asi Dice la STS 12/2/2015 'Se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos.

De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE EDL 1978/3879 , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC EDL 1889/1 ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos. Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'. En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Mas recientemente la STS 2/3/2015 ha dicho: 'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Pues bien en este caso consideramos que la recurrente puede hacer frente a una pensión alimenticia de 100€ mensuales, y no se va suspender por cuanto no se considera que su situación sea de indigencia.

CUARTO.-No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por Flor contra la sentencia de fecha 18/02/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieija que revocamos y en su lugar fijamos como pensión alimenticia única a favor del menor Florentino la de 100€ mensuales en la forma plazos y con las actualizaciones que se fijan en la sentencia apelada y a abonar la mitad de los gastos extraordinarios. Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.