Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 786/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20130014127

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 786/2015

Asunto: 100881/2015

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1234/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Negociado: C5

Apelante: Elena

Procurador: INMACULADA SERRANO GARCIA

Abogado: IGNACIO BERENGUEL GARCIA

Apelado: Everardo y MINISTERIO FISCAL

Procurador: FRANCISCA JOSE BAREA FERNANDEZ

Abogado: AURORA CAPARROS MORENO

S E N T E N C I A Nº 19/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 786/2015, procedente de los autos de familia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el número 1234/2013.

Es parte apelante Dª Elena , representada por la Procuradora Dª INMACULADA SERRANO GARCÍA y asistida por letrado D. IGNACIO BERENGUEL GARCÍA.

Es parte apelada D. Everardo , representada por la Procuradora Dª FRANCISCA BAREA FERNÁNDEZ y asistida por letrado Dª AURORA CAPARRÓS MORENO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Dª Elena presentó demanda de regulación de relaciones parterno-filiales contra D. Everardo , alegando una relación de paternidad con el menor D. Dimas .

2.-Contestada la demanda y con celebración de vista, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Sentencia 142/2015 , en el sentido de otorgar la guarda y custodia a la progenitora, establecer un régimen de visitas a favor del padre, con pensión alimenticia a favor del hijo común.

3.-Notificada la resolución a la progenitora, mediante escrito de 15 de marzo de 2015 presentó recurso de apelación, en el sentido de solicitar que se incluya en la sentencia como gastos extraordinarios educativo-escolares los correspondientes a libros, material escolar, matrículas y comedor escolar.

4.-Con traslado a la apelada, que presentó escrito de impugnación a 18 de mayo de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación al pasado día 12, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Una de las medidas a adoptar en procesos de familia cuando existan hijos menores (o, en su caso, mayores de edad), es la determinación de las contribuciones a alimentos de los hijos. Según el art. 93 Cc , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos (...). Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Tal contribución es 'carga del matrimonio', que, en el caso del progenitor custodio, se cumple con el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad ( art. 103.3 Cc ). Dicha contribución deriva de la titularidad de la patria potestad, en la función de alimentación que incluye su contenido ( art. 154 Cc ), en su sentido más amplio conforme al art. 142 Cc , uno de cuyos componentes son las atenciones dedicadas a la educación de los hijos.

2.-En realidad, en ninguno de estos preceptos hay una distinción expresa entre gastos ordinarios y extraordinarios. Es la práctica judicial la que impone la fijación de una pensión periódica a cargo del progenitor no custodio, y mitad de los denominados 'gastos extraordinarios'. Nada impide, con estas normas, no hacer mención a ellos, ni en convenio ni en resolución judicialad hoc. Alguna legislación foral sí que hace la distinción, como el caso del art. 233-2,2,b de la Ley 25/2010, del 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, pero, además de que los dos conceptos integran la deuda de alimentos ( art. 233-4), el precepto no impide que en una cuantificación mensual puedan estar incluidos los denominados gastos extraordinarios. Por su parte, el art. 58 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, habla de la 'obligación de prestar alimentos', como contribución equitativa a la satisfacción de las necesidades familiares (art. 58 ). Por tanto, el concepto de 'gastos extraordinarios' queda incluido en la prestación genérica de alimentos o deuda de alimentos, que incluye la educación del alimentista (art. 142).

3.-En principio, la cuestión sobre la necesidad de pronunciamiento de los gastos extraordinarios en sentencia definitiva ha sido resuelta por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, cuando introduce en la LEC el art. 776.4 ª con la siguiente redacción'(...)Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto'.En suma, el gasto extraordinario no pierde su naturaleza en la medida en que no se incluya en la sentencia, pero es posible su inclusión. Como consecuencia, basta una petición de parte al respecto para que la jurisdicción esté obligada a pronunciarse.

4.-La Sala constata, según el recurso de apelación, que hubo una petición de parte sobre este pronunciamiento. Al folio 3 de las actuaciones, consta el suplico de la demanda donde se recoge: 'a modo meramente ejemplificativo, se reputarán gastos extraordinarios los relativos a material escolar, matrículas, viajes de estudios, comedor escolar, clases particulares de apoyo necesarias, gastos médicos ópticos, ortopédicos, de ortodoncia u otros no cubiertos por la Seguridad Social'. Pero la Sala también constata que la juzgadora de instancia sí que se pronunció expresamente sobre esta cuestión. En el fundamento de de derecho tercero de la sentencia se acuerda sobre los gastos extraordinarios, entendiendo como tales, además de los generales, los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Cierto es que no se incluyen los reclamados, pero tampoco se ha impugnado la sentencia por incongruencia omisiva, lo que significa que la juzgadora de instancia consideró que los reclamados (gastos escolares y comedor escolar), no están a priori incluidos en el concepto de gastos extraordinarios, salvo que se justifique su exigibilidad de conformidad con el incidente previsto en el art. 776.4 LEC . La cuestión es si esa inhibición de la juzgadora de instancia es correcta.

5.-Sobre esta cuestión, la Sala ha dicho (S de 7 de enero de 2015, Rollo 849/2014, entre otras), que la cuestión de los gastos extraordinarios se limita a la consideración específica de un gasto como incluido en la obligación de alimentos en el caso de que uno de los progenitores se encuentre en situación de estar satisfaciendo, por cuota mensual, una prestación periódica de alimentos, sobre la base de la amplitud del concepto de alimentos. No se trata más que de una práctica ususal en el foro de incluir ciertos gastos imprevisibles, no habituales, y que no se repiten en el tiempo, con el fin de no dejar desasistidos a los alimentistas, en sus necesidades de sustento, vestido, habitación y asistencia médica. Esto es, si con la pensión periódica se intenta subvenir a gastos regulares y cotidianos, un gasto extraordinario tiene que calificarse en su oposición: gasto imprevisto y fuera de lo cotidiano, normal u ordinario.

6.-La tendencia mayoritaria en relación con los gastos de educación es la de considerarlos como gastos ordinarios, repetitivos y continuados en el tiempo ( SAP de Barcelona, Sección 18, de 25 y 13 de marzo de 2008 ), más aún con las nuevas tendencias curriculares del sistema educativo, que incluye no sólo el currículum estable y ordinario fijado por la normativa de educación, sino las actividades extraescolares. El niño, menor o hijo tiene derecho a la educación, entendida como el derecho a la asistencia a la enseñanza reglada de responsabilidad de los poderes públicos, como al descanso, esparcimiento, juego, actividades recreativas propias de su edad y participación en la vida cultural y en las artes (arts. 28 y 31 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989 sobre derechos del niño).

7.-Las actividades complementarias o extraescolares entran dentro del concepto prestacional de educación a cargo de los poderes públicos ( arts. 7 , 15 y 51 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación ). De acuerdo con estos criterios, cualquier gasto en educación, como los reclamados (material escolar y matrículas), deben considerarse gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos. Y con respecto del comedor escolar, el alimento también es un gastos propio de la pensión, como establece el art. 442 Cc , que puede sufragarse por la preparación específica del progenitor, pago en un restaurante, o, como se pretende, mediante el servicio de comedor que sirva el instituto de enseñanza correspondiente. Es evidente que el comer, allí donde se haga, es un gasto repetitivo en el tiempo (más aún, repetitivo en el día), que no puede incluirse como gastos extraordinario por su naturaleza.

8.-A lo más que se ha llegado con los gastos de comedor escolar y matrículas es a considerarlo un 'gasto ordinario', dentro de una tendencia académica que incluye, dentro de los 'alimentos ordinarios', los verdaderamente 'alimentos ordinario' (que son de difícil cuantificación a priori, como los de vestido), y 'los gastos ordinarios', de fácil cuantificación a priori, como son precisamente esos fundamentalmente, los de material escolar, que se producen en determinados momentos del año o períodos concretos y pueden cuantificarse. De esta distinción se hace eco la SAP de Barcelona de 2 de marzo de 2010 . Pero, en lo que aquí interesa, ninguno de ambos conceptos entran dentro del aquí reclamados, o, dicho de otra manera, ambos están incluidas en la pensión alimenticia ordinaria por no ser gasto extraordinario.

9.-Por tanto, en este caso, se desestima íntegramente el recurso, sin que proceda la imposición de costas en esta instancia por los mismos motivos que los expuestos en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Quecon DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 142/2015, de 26 de febrero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos 1234/2013 del que deriva la presente alzada,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Con imposición de costas ocasionadas en esta alzada a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.