Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 604/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00019/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0001805

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2015

Recurrente: Juan Alberto

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ

Recurrido: Marco Antonio

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ

Abogado: PEDRO VICTOR ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA Núm. 19/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 165/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 604/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Juan Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por la Letrada DOÑA ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, y como parte apelada, DON Marco Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por el Letrado D. PEDRO VÍCTOR ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Juan Alberto contra DON Marco Antonio , condenando al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON 90 CÉNTIMOS (1.227,90 EUROS), más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan Alberto , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de don Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, que estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de dicho recurrente contra don Marco Antonio , y condenó a dicho apelado, con fundamento en los arts. 1.822 párrafo segundo y art. 1.144 del Código Civil , en su condición de fiador solidario, al pago de la cantidad de 1.227,90 euros, que se estimó adeudada por doña Concepción , en su condición de arrendataria afianzada por dicho demandado, merced al incumplimiento por su parte de diversas obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento de un negocio de hostelería que el actor había concertado con ella.

El recurso de apelación se interpone por dicho demandante contra la denegación por parte del Juzgado de tres conceptos indemnizatorios, oponiéndose al mismo la parte apelada.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia planteada con respecto a dos de las tres pretensiones discutidas en esta vía, debe tenerse presente que como consecuencia de la falta de pago de la rentas, circunstancia esta que ya había motivado un juicio de desahucio que concluyó por resolución acordando la enervación del desahucio, el arrendador mediante carta fechada el día 11 de febrero de 2013 reclamó de la arrendataria, quien la recibió el día 14 de dicho mes, que se pusiera al corriente en el pago de las rentas, a lo que hizo caso omiso, motivando el día 5 de marzo de 2013 la interposición por parte del apelante de una nueva demanda de desahucio en reclamación de las rentas correspondientes a los meses de diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013, así como las sucesivas hasta el desalojo del local, quedando no obstante en suspenso su tramitación mediante diligencia de ordenación acordada el día 18 de marzo de 2013, hasta en tanto no entrase en vigor la Orden del Ministerio de Hacienda para la adaptación del Modelo 696 de autoliquidación de la tasa correspondiente, ello en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final 7ª del Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero ; con anterioridad a este resolución, la arrendataria comunicó el día 14 de marzo su intención de poner fin al contrato de arrendamiento con fecha 31 de marzo de 2013, que fue contestada por el arrendatario a medio de burofax emitido el día 22 de marzo de 2013, en el que se advertía que de acuerdo con la cláusula segunda del contrato el preaviso para dar por finalizado el contrato es de tres meses que no se cumplía con la notificación, advirtiendo que debería indemnizar por el tiempo correspondiente, se aludía también a la presentación de la demanda de desahucio y los gastos generados por ello, y se citaba a la arrendataria para la recogida de las llaves el día 1 de abril a las cuatro de la tarde en el local, advirtiendo expresamente la de la existencia de un avalista solidario, y de la voluntad de reclamarle de los incumplimientos del contrato a fecha de 31 de marzo el cual se considera rescindido unilateralmente por la arrendataria; la entrega de la posesión del local se realizó en la fecha concertada levantándose el oportuno acta notarial para constatar el estado del mismo; finalmente, por auto de fecha 25 de octubre de 2013 se inadmitió a trámite la mentada demanda de desahucio por no subsanar el defecto apreciado consistente en el pago de la tasa correspondiente.

La parte demandante reclamo la procedencia de ser indemnizada en el importe de tres mensualidades de la renta que ascenderían a 2.142,55 euros por virtud de desistimiento unilateral por parte de la arrendataria al incumplir del plazo de preaviso de tres meses, así como en la cantidad de 1.429,31 euros que el actor habría tenido que abonar a su abogado y procurador por la interposición de la demanda, indemnizaciones que en ambos casos fueron denegadas en la primera instancia.

TERCERO.- A juicio de la Sala para la resolución de ambos puntos objeto del recurso debe partirse de la causa que origina la extinción del arrendamiento, que no lo fue la resolución judicial instada por el apelante en su momento por incumplimiento de la obligación de pago de las rentas por la arrendataria, sino el desistimiento unilateral por parte de esta. Aún cuando en la sentencia dictada en primera instancia se indica que, en realidad, estaríamos ante una resolución consentida por ambas partes, y aún siendo cierto que el arrendador acepta la entrega de las llaves, ello no impide considerar la existencia de aquel incumplimiento unilateral (en el mismo sentido sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 18 de septiembre de 2013 ), pues era inequívoca en este sentido voluntad expresada por medio de su burofax de no consentir dicha resolución si no era con la antelación prevista en el propio contrato de tres meses y, ante su incumplimiento, con la pertinente indemnización.

De acuerdo con ello, en la medida en que el preaviso tendría como finalidad advertir al arrendador con dicha antelación de la voluntad del arrendatario de dar por resuelto el contrato, con el fin de que aquel pueda con dicho conocimiento iniciar las gestiones necesarias para ponerlo en el mercado, procurando en la medida de lo posible evitar la pérdida de rentabilidad que para el propietario supone su falta de alquiler, y puesto que en el caso de autos el apelante no concierta nuevo arrendamiento hasta el día 23 de octubre de 2013, ningún enriquecimiento se produce para el apelante, y de acuerdo con lo dispuesto en el art 1.101 del Código Civil , procede la estimación del recurso y de la demanda en este punto.

Lo que no se estima, por el contrario, es el otro concepto reclamado. Constituye un contrasentido pretender sostener, como efectivamente aconteció, que en definitiva, el contrato se extingue por el mentado desistimiento unilateral, y que por ello el arrendador es merecedor de la consiguiente indemnización por falta de preaviso, para luego interesar la indemnización de unos gastos que, a la postre, resultaron superfluos, hasta el punto en el que ni tan siquiera se incoó el procedimiento. En este sentido, no puede dejar de advertirse que, si la parte hubiese mantenido la demanda interpuesta, y la arrendataria hubiese hecho entrega de la posesión del local en la fecha en que ello aconteció, no habría lugar a indemnización alguna por falta de preaviso, en la medida en que, en ultimo extremo, de ser estimada la misma, la resolución se habría producido a instancias del demandante por incumplimiento de la arrendataria. Es cierto, por lo demás, que el contrato prevé que son de cuenta de la arrendataria 'los gastos y costas procesales que se originase en los procesos judiciales que, en su caso, hubiera de formularles el arrendador por incumplimiento de cualesquiera obligaciones derivadas del presente contrato', mas en el presente caso dicho proceso judicial no llegó a nacer al inadmitirse la demanda en último extremo por voluntad del propio demandante.

CUARTO.- El último aspecto objeto de recurso viene determinado por la denegación de la pretensión deducida en la demanda de resarcimiento por el cambio de un mostrador de acero inoxidable de unos tres metros con el que contaba el local, y por cuyo concepto, como coste de reposición, se reclama la cantidad de 3.401,31 euros. La razón de su denegación en primera instancia estriba en la consideración de que aquel habría sido sustituido por la arrendataria por otro de mampostería y madera, que habría sido inventariado en el nuevo contrato, que hace dudar de la voluntad real del propietario de volver a cambiarlo, sin que se hubiese acreditado el valor del sustituido, limitándose la parte a aportar de un presupuesto para la adquisición de uno nuevo sin tener en cuenta la depreciación del anterior.

A estos efectos debe partirse de que en el contrato se impone a la arrendataria la obligación de realizar en el local y sus elementos, en el mobiliario y enseres, las reparaciones necesarias o convenientes, pero se le prohíbe realizar obra alguna, sin previo y específico permiso del arrendador, realizado por escrito (estipulación octava). Pues bien, en autos no existe la más mínima prueba de que el mostrador en cuestión estuviese en mal estado y que este fuera el motivo del cambio; todos los testigos, clientes habituales del negocio, en este sentido consideraron que el mostrador estaba en buen estado, y solo la arrendataria, en su declaración como testigo, afirmó lo contrario; si como ella indica en su declaración, bastaba con examinar el otro mostrador de unos ocho metros que aún permanece en el local para apreciar que en su parte interior estaba defectuoso, bastaba con haber propuesto el oportuno reconocimiento judicial, y si se tiene presente que se desconoce cuando se realiza el cambio, pero que el contrato es de fecha 12 de abril de 2011 y en él ya se expone que, auque las instalaciones y mobiliario tienen una antigüedad superior a 10 años, se encuentran en perfecto estado de conservación y funcionamiento, difícilmente puede concluirse la necesidad del cambio por dicho motivo, apuntando el apelante en su interrogatorio que el mismo obedeció a las necesidades derivadas de otras obras de reforma realizadas en la cocina.

Con independencia de que el mostrador se haya sustituido por otro, es legítima la pretensión del actor de que se reponga el mostrador por otro de similares características al originario, en armonía con el otro de mayores dimensiones con el que contaba también el negocio, considerándose a estos efectos indiferente que el actor hubiese o no arrendado la industria a un tercero con el nuevo mostrador, pues sea o no real su intención de cambiarlo, lo cierto es que el daño al actor se le produce. Por lo demás, si se afirma un enriquecimiento derivado de la valoración a nuevo, al no tenerse en cuenta la depreciación del valor por uso, no es a la actora, sino a quien lo afirma a quien incumbía su prueba (en el mismo sentido, sentencia de esta Sala, de 18 de septiembre de 2015 ).

QUINTO.- Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en apelación ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Alberto contra la sentencia de fecha diez de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 165/2015 la cual se revoca parcialmente en el único sentido de añadir a la cantidad de 1.227,90 euros a la que se condena al demandado don Marco Antonio en primera instancia, la de 5.861,31 euros más la que resulte de aplicar a esta cantidad el tipo de intereses legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil devengado a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.