Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 353/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2016

Rollo de Apelación nº 353/15

SENTENCIA Nº 19

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a 1 de febrero de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio de Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, bajo el número 791/12, Rollo de Sala número 353/15, entre partes, de una, como apelantes, la demandada RETINGLE S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MÓNICA LÓPEZ DE SORIA y asistida del Letrado DON ALVARO REQUIJO PASCUA, y el tercero interviniente IDOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA YOLANDA BELTRÁN DIEZ y asistida del Letrado DON BERNARDO YBARRA MALO DE MOLINA; y de otra, como apelada e impugnante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 IBIZA, representada por el Procurador de los Tribunales DON ALBERTO VALL DE CAVA DE LLANOS y asistida del Letrado DON GUILLERMO RODRÍGUEZ MORIEGA y, como tercero interviniente impugnante FCC CONSTRUCCIÓN S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA JOSEFA ROIG DOMÍNGUEZ y asistida del Letrado DON FERNANDO DÍAZ BARCO.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 3 de abril de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , de Ibiza, contra la mercantil RETINGLE S.L., debo declarar y declaro la responsabilidad de la entidad demandada, de forma solidaria con los demás agentes intervinientes en la construcción, y en todo caso, como responsable contractual, de las deficiencias y vicios presentes en la edificación de la parte actora, tanto en zonas comunes como privativas, que se recogen en los informes periciales aportados junto con la demanda (documentos 4, 5,6,7 y 8), y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a ejecutar a su costa, en el plazo de 3 meses o el que considere necesario, con arreglo a las reglas de la buena técnica constructiva y bajo la dirección del Arquitecto designado por la actora, las obras de reparación y consolidación necesarias para subsanar dichas deficiencias y defectos constructivos; en caso de incumplimiento de tal obligación, queda facultada la Comunidad actora a encargar a un tercero, a costa de la demandada, previa valoración por perito designado judicialmente del proyecto de reforma, incluidos los costes de ejecución material, la dirección facultativa si procede y el pago de cualesquiera tasas, licencias y proyectos preceptivos.

Se desestima la pretensión indemnizatoria del coste de las obras urgentes de reparación llevadas a cabo y la consiguiente condena al pago de intereses.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de RETINGLE S.L. e IDOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A., siendo asimismo impugnada por la representación procesal de la demandante y por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., y seguidos los recursos y las impugnaciones por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 12 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la comunidad accionante se promovió demanda contra la entidad RENTINGLE S.L., en su condición de promotora y vendedora, por razón de las deficiencias y vicios o defectos constructivos que presenta el edificio, tanto en elementos privativos como comunes, y que se relacionan en el dictamen pericial que adjunta, y en súplica de que:

1.- Se declare que la entidad demandada RENTIGLE S.L., como promotora-vendedora o parte transmitente, es responsable en forma solidaria con todos los demás agentes intervinientes en la construcción y, en todo caso, responsable contractual, de todas las deficiencias y vicios o defectos constructivos presentes en la edificación de autos, tanto en zonas comunes como en privativas, que se expresan en la demanda y se recogen en los Informes Periciales y demás documentación acompañada a la misma, y los que, desde el inicio del procedimiento, se produzcan a consecuencia de ellos, o que, en definitiva, se determinen en sentencia con arreglo al resultado de la prueba que se practique.

Y en consecuencia, se le condene a estar y pasar por dicha declaración, y en especial, a ejecutar a su costa, en un plazo de tres meses o el que se considere necesario y bajo la dirección del Arquitecto que designe la actora a costa de la eventual condenada, las obras de reparación y consolidación que sean necesarias para subsanar dichas deficiencias y vicios o defectos constructivos y sus causas, todo ello al objeto de dejar el inmueble en estado de servir a su uso y destino.

2.- Que en caso de incumplimiento de dicha obligación de hacer, se faculte a la actora para encargarlo a un tercero, a costa de aquella, previa su valoración por perito designado por el Tribunal, mediante la práctica de las correspondientes mediciones incluidas en el proyecto de reforma y la valoración de éstas, en el que se incluyan los costes de ejecución material, así como la dirección facultativa si procede y el pago de cualquiera tasas, licencias y proyectos que sean preceptivos.

3.- Que se le condene a indemnizar a la actora por el coste de las obras urgentes de reparación de las expresadas deficiencias y vicios o defectos constructivos y sus causas que desde la presentación de la demanda y en el transcurso del pleito hubiera necesidad de realizar, previa comunicación al Juzgado y en las cantidades efectivamente satisfechas por la misma en los conceptos indicados que, como tal, se acrediten en fase probatoria, con mas los intereses que correspondan. Así como al pago de las costas del procedimiento.

A dichas pretensiones se opuso la demandada, quien tras interesar al amparo de lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la llamada al proceso de FCC CONSTRUCCIONES SA., como constructora del edificio, ATLANT DEL VENT S.L. como autora del Proyecto y Dirección Facultativa de las Obras, e IDOM INGENIERIA SISTEMAS S.A., quien ejerció las labores de Dirección de Ejecución de las Obras, niega la descripción que se realiza del estado del inmueble, por no ajustarse a la realidad física del edificio; que en cualquier caso, los defectos no pueden atribuirse automáticamente a su responsabilidad, sin entrar en las causas que pudieran haberlos ocasionados y de este modo la de los agentes efectivamente responsables y en su caso, por ser debidos a falta de mantenimiento de la comunidad; que la mayoría de los defectos denunciados han sido objeto de reparación sin que proceda su reclamación y menos aún de manera generalizada para todas las viviendas y tras analizar cada una de las deficiencias denunciadas, concluye que los daños detectados en relación con las viviendas, al no afectar a elementos comunes, debieron ser reclamados por cada propietario; que los que afectan a elementos comunes no son estructurales y desde luego no tienen carácter de ruinogenos y que si se trata de vicios ocultos que se pusieron de manifiesto durante el año 2010, la acción de saneamiento estaría caducada, por lo que termina suplicando se desestime en su integridad la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

Admitida la llamada al proceso de los terceros referidos en la forma interesada por la parte demandada, comparecieron en autos FCC CONSTRUCCION S.A. y IDOM INGENIERIA Y SISTEMA S.A., formulando las siguientes alegaciones.

A. FCC CONSTRUCCION S.A.-

Tras exponer su falta de legitimación pasiva en el sentido de no poder ser condenada como demandada, dado que no se ha ampliado por la actora contra la misma la demanda formulada, reconoce su intervención como constructora en el proceso de edificación, pero sostiene que ninguna responsabilidad se le puede derivar desde el momento en que la promotora le descontó del importe de las retenciones de cada certificación de obra, el coste de las reparaciones que fue efectuando; y a continuación pone en duda la existencia de las deficiencias denunciadas, sin que por la parte actora se efectuará reclamación extrajudicial alguna contra ella.

B. IDOM INGENIERIA Y SISTEMAS S.A.-

Al igual que el anterior sostiene que al no haberse ejercitado acción alguna en su contra por la comunidad demandante, no es posible su condena, y que en cualquier caso, habrían prescrito las acciones de que podría disponer contra ella la referida comunidad; y a continuación niega la existencia de cada uno de las deficiencias denunciadas y/o su responsabilidad en la causación.

La sentencia de instancia tras argumentar que al no haber ampliado la actora su demanda contra los terceros intervinientes no procede hacer ningún pronunciamiento alguno respecto de los mismos en el fallo de la sentencia, sin perjuicio de que pueda entrarse a analizar su intervención y responsabilidad en el proceso de edificación, incluido el estudio de la prescripción alegada, por ser determinante para resolver las acciones que se ejercitan contra la demandada, en su condición de promotor, y considera que: a) no se encuentra caducada la acción de responsabilidad contractual, por cuanto no se ejercita una acción de saneamientos de vicios o defectos ocultos, sino de incumplimiento contractual sometida al plazo de prescripción de 15 años; b) que en relación con la acción de responsabilidades basada en el artículo 17 de la LOE , considera que han quedado probadas cada una de las deficiencias y/o defectos denunciados con la demanda y recogidos en los dictámenes periciales que se adjunta a la misma, y que no pueden ser considerados como meros defectos de acabado, sino de ruina funcional, incardinables en los supuestos de responsabilidad previstos en el citado precepto y que por las intervenciones que se realizaron para subsanar alguna de las deficiencias a lo largo de 2010 y 2011, junto con las reclamaciones que se dirigieron entre las partes, denunciando su existencia e interesando su subsanación, en modo alguno puede considerarse prescrita la acción basada en la LOE; c) a continuación analiza la distinta responsabilidad que incumbe en el proceso constructivo a los distintos agentes intervinientes en el mismo y tras considerar que no puede considerarse que exista responsabilidad en las deficiencias denunciadas respecto al arquitecto al no serle imputabes los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones, si que entiende que son responsables la constructora y el aparejador, y con ello, la entidad promotora demandada, por ser responsable solidaria, en todo caso, junto con el resto de los agentes intervinientes, amen de su responsabilidad contractual; e) Estima parcialmente la demanda al no acreditarse que durante la tramitación del procedimiento se hayan producido mayores deficiencias que las ya relacionadas con la demanda, y que no procede ninguna condena indemnizatoria, al no haberse especificado cantidad alguna, ni aportado prueba en relación con los costes de reparaciones urgentes, ni sobre su existencia; f) ante la estimación parcial, no hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, incluidas las derivadas en relación con los terceros intervinientes.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia, se han efectuado las siguientes impugnaciones:

A. Recurso de Apelación formulado por RETINGLE S.L.-

1) Inexistencia de la acción de responsabilidad contractual, pues aún cuando no ha negado su condición de promotor del EDIFICIO000 NUM000 , ni la existencia de la comunidad de propietarios accionante, no se ha traído al proceso ningún contrato, ni la relación de los miembros que componen aquella comunidad, por lo que no resulta acreditada la relación contractual; acción que por otro lado estaría caducada desde el momento en que la realmente ejercitada es la de saneamiento por vicios ocultos.

2) Falta de congruencia interna de la sentencia, al condenar a la reparación de defectos distintos a los declarados como probados, desde el momento en que se acoge un dictamen pericial que generaliza la existencia de los defectos detectados en todas las viviendas del edificio, sin que resulte probada su existencia en todas ellas.

3) Incorrecta valoración de la prueba practicada, en orden a los concretos defectos que relaciona en su recurso, tanto en lo que se refiere a hacer extensiva su patología a todos los inmuebles (fisuraciones, goteras y estanqueidad de fachada, pavimento, carpintería de aluminio, persianas, pavimento de aparcamiento) como respecto a su verdadera existencia (extractores, conductos verticales, red de evacuación).

B.- Recurso de Apelación formulado por IDOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A.

1) Incongruencia extra petita, pues no puede declararse ni analizar su responsabilidad al no ostentar la condición de demandado.

Y de entenderse que si se ha ejercitado acción en su contra,

2) Prescripción de la acción, al haber transcurrido mas de dos años desde la aparición de los deficiencias, sin que durante dicho plazo se haya dirigido reclamación contra el mismo por parte de la actora.

3) Inexistencia de responsabilidad, al tratarse de defectos cuya causa es ajena a sus obligaciones, bien por no obedecer su origen a defectos constructivos o bien por tratarse de defectos muy puntuales o bien porque las reparaciones deben limitarse a los puntos concretos donde se ha verificado su existencia y que no hayan sido ya reparados.

C.- Impugnación formulada por la parte actora tras oponerse a los recursos de apelación anteriores.

Improcedencia de la no condena en costas a la parte demandada, dado que la pretensión tercera de su suplico estaba condicionada a un eventual futurible supuesto al momento de su interposición, a saber que por razones de urgencia y durante la tramitación del procedimiento, la comunidad tuviera que hacer frente a cualquier tipo de obra reparatoria inaplazable, de manea que al no darse la condición, no procedía el examen de la acción indemnizatoria, que debe tenerse por no puesto, y con ello, que la demanda ha sido estimada en su integridad o al menos que a efectos de costas procesales se ha producido una estimación sustancial de la misma.

D) Impugnación formulada por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., al evacuar el traslado para oponerse al recurso de apelación formulado por ODOM INGENIERIA Y SISTEMAS S.A.

Plantea la impugnación en el mismo sentido que el recurso de apelación referido.

TERCERO.- Dado que ha sido denunciada la admisibilidad del recurso de apelación formulado por ODOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A., como de las impugnaciones formuladas tanto por la parte actora como por FCC CONSTRUCCIONES S.A., debemos proceder a analizar en primer lugar dichos extremos.

Comenzando por la admisibilidad del recurso de apelación formulado por ODOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A, que ha sido denunciada por la parte actora, decir que la adecuada resolución de dicho extremo, pasa por analizar cual ha sido su concreta intervención en el proceso que nos ocupa, y que no es otra, y no se discute, que su llamada al proceso lo fue a instancia de la demandada RETINGLE S.L., al amparo de la faculta que le concede la disposición adicional 7ª de la LOE en relación con el artículo 14 de la LEC .

Al respecto de cual es la posición del así llamado en el procedimiento cuando, como acontece en el supuesto que nos ocupa, la demandante no ha ejercitado acción alguna contra el mismo, ni ha ampliado su demanda al evacuar el traslado que admite su intervención en el proceso, se estima necesario traer a colación la STS del Pleno de 26 de septiembre de 2012 que refiere 'La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7º LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado de todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre costas...

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respecto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso...

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo...

Si el demandante no dirige expresamente un pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado - por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quién está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar al demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quién fue llamado al proceso y como tal no pueda figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Doctrina que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores y especialmente y por ser la mas reciente, en la STS, también de Pleno, de fecha 9 de septiembre de 2014 .

La sentencia de instancia se hace eco de dicha doctrina y de hecho a lo largo de su fundamentación se encarga de resaltar, que dado que la parte actora no había ampliado su demandada contra los agentes intervinientes llamados al proceso a instancia de la demandada, ni ha pedido su condena, no habrá pronunciamiento alguno al respecto en el fallo de la sentencia, aún cuando analizara su posible responsabilidad, sobre la base de que es determinante para resolver sobre las acciones planteadas por la demandante contra el promotor; y en consonancia con ello, en el fallo no se contiene ningún pronunciamiento respecto de los mismos, es decir, no figuran ni como condenados ni como absueltos.

Es precisamente en base a ello por lo que sostiene la demandante que no es admisible su recurso de apelación, esto es, falta de legitimación para recurrir, por no contener la parte dispositiva de la resolución apelada ningún pronunciamiento desfavorable para dicha parte.

Al efecto tiene declarado, entre otras, la STS de 26 de abril de 2013 que ' La legitimación para cualquier clase de recurso contra resoluciones judiciales, entre ellos el de casación, se funda en la existencia de un gravamen o perjuicio, causado a la parte recurrente por la resolución que se impugna, el cual puede ser económico o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio, que no tiene quien ha sido absuelto en la sentencia'.

La jurisprudencia también ha venido sosteniendo que una interpretación conjunta de los artículos 448 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , implica que la legitimación para apelar la ostenta únicamente quien se vea afectado desfavorablemente por la resolución en cuestión, en cuyo caso 'podrá pedirse que se revoque la resolución por otra que le sea favorable, y con ello, que el carácter desfavorable debe ubicarse en la parte dispositiva de la Sentencia, pues de otro modo, no cabe su 'revocación', exigida en el último precepto indicado. Dicho de otro modo, se exige para apelar que se discrepe del 'fallo' de la Sentencia, no de su argumentos, consideraciones o razonamientos.

Ahora bien, sucede que el supuesto que se nos plantea resulta anómalo, pues si bien es cierto que la sentencia no contiene en su fallo ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio respecto al recurrente IDOM INGENIERIA Y SISTEMAS S.A., acorde con su intervención en el proceso en el modo en que se ha expuesto, no lo es menos, que como también se dijo la sentencia puede tener consecuencias frente a el, en el sentido en que las declaraciones que se contienen sobre su concreta intervención en el proceso constructivo y con ello su posible responsabilidad, no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso, por lo que si se le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible a los intereses del tercero, nada impide considerar que la misma intervención cabe reconocerle para formular recurso de apelación contra la sentencia que nos ocupa, en la que expresamente se analiza aquellos extremos, y precisamente con su recurso se pretende eliminar el posible perjuicio que se le ocasiona, por el efecto reflejo que pueden tener en un posible proceso posterior aquellos pronunciamientos.

Es por ello, que consideramos admisible el recurso formulado por dicho interviniente, sin perjuicio de lo que se dirá al analizar sus concretos motivos de impugnación.

CUARTO.- Distinta suerte debe correr la impugnación efectuada por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIONES S.A., pues la misma ha sido planteada al tiempo de evacuar el traslado a esta parte del recurso de apelación promovido por IDOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A., y con ella no se plantea la impugnación de la sentencia en lo que haya resultado desfavorable, sino que se limita a dar su conformidad con la alegado por aquella en su recurso, por lo que en puridad no nos encontramos ante una impugnación, sino ante un recurso extemporáneo, o en palabras de la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015 , ante una 'adhesión' que el artículo 461.4 LEC no reconoce.

En efecto, el artículo 461.4 LEC dispone que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, de lo que necesariamente se colige que dicho escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. Y esto es lo que sucede en el presente caso, pues el escrito de impugnación no se dirige contra aquella apelante (al contrario, se adhiere a lo que peticiona), sino contra la apelada demandante, en los pronunciamientos que entiende le resultan favorables, ya que mediante dicha impugnación lo que interesa es que se desestime la responsabilidad que se predica contra el mismo, como agente que intervino en el proceso constructivo.

En este sentido la STS de 6 de marzo de 2014 , analizando la impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente refiere:

' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencia que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencia que le sean parcialmente desfavorables, de modo que si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el tramite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta Sala num. 869/2009, de 18 de enero de 2010 )...

El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm 865/2009 de 13 de enero de 2010 declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente a la apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.

La causa de inadmisión de la impugnación se convierte en motivo de desestimación de la misma.

QUINTO.- Por el contrario, y al hilo de lo expuesto no se aprecia que la impugnación formulada por al actora al evacuar el traslado de oposición al recurso de apelación formulado por RETINGLE S.L., no cumpla con los requisitos a que antes se hizo mención (ni tan siquiera la impugnación que efectúa al evacuar el traslado que se le confiere respecto del recurso de apelación formulado por IDOM INGENIERIA Y SISTAMAS S.A., en tanto que se limita a reproducir la impugnación anterior), pues como se dijo la impugnación de la sentencia es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone (en el caso la no imposición de costas), para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte (en el caso, peticiona la integra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la actora).

Para finalizar insistir en que la impugnación se concibe como una posible respuesta del inicialmente apelado frente a quien ha recurrido la sentencia, siendo el supuesto que toma como referencia el legislador que la parte está dispuesta, en principio, a soportar el gravamen que la sentencia le causa y a no recurrirla, siempre y cuando la otra parte asuma también su gravamen y no recurra; pero si la otra parte recurre y ante la expectativa de que dicho gravamen pudiera incrementarse por efecto de la apelación, la otra parte podrá deducir su impugnación respecto de lo que para ella es desfavorable.

SEXTO.- Entrando ahora en el concreto análisis de los distintos motivos de impugnación, se estima igualmente necesario precisar que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que han sido expresamente recurridas, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum, que implica la imposibilidad de modificar en apelación los pronunciamientos de primera instancia consentidos, so pena de incurrir una reformatio in peius que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita; principios que se encuentran recogidos en el artículo 465.4 de LEC .

En el caso la sentencia de primera instancia, no condena ni absuelve a los terceros intervinientes a subsanar las deficiencias apreciadas, por lo que no puede apreciarse que incurra en el vicio de incongruencia extra petita que alega la apelante IDOM INGENIERIA Y SISTEMAS S.A.; de hecho, y conforme se expuso, se encarga expresamente de argumentar que al no ejercitarse acción alguna contra ella, por la comunidad accionante, no procede ni su condena ni su absolución, indicando que tan solo analizara su intervención y posible responsabilidad en el proceso de ejecución, a los únicos efectos de resolver las acciones que se ejercitan contra el promotor. Es por ello que también resulta improcedente entrar a analizar la excepción de prescripción que hizo valer contra la actora y que reproduce en esta alzada, al no dirigir acción alguna contra la misma, en el presente procedimiento.

De esta manera su recurso de apelación, quedará circunscrito a analizar las declaraciones que se efectúan en la sentencia en orden a su actuación en el proceso constructivo, a los solos efectos que puedan derivarse en un posible proceso posterior, en los términos que ya se concretaron en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución y sólo respecto a los concretos vicios que denuncia en su recurso y que considera que se trata de defectos cuya causa es ajena a sus obligaciones, como aparejador de la obra, cualidad que no discute.

SÉPTIMO.- Sentando lo anterior, y comenzando por el análisis de la viabilidad de los motivos de impugnación que se contienen en el recurso de apelación formulado por RETINGLE S.L., decir que resulta inadmisible la pretensión de que se desestime la acción de responsabilidad contractual, con el único fundamento de que no han sido traídos al proceso, ningún contrato ni se ha aportado relación de los actuales miembros que componen la comunidad de propietarios, desde el momento en que no se ha puesto en duda su condición de promotor/vendedor, ni la existencia de la comunidad de propietarios accionante, ni la legitimación de esta para defender tanto lo que afecta a los elementos comunes del inmueble, como a los bienes privativos que lo componen.

Y por igual motivo, resulta improcedente la excepción de caducidad invocada, dado que en ningún momento se ha ejercitado con la demanda la acción de saneamiento de vicios ocultos, sino la acción de responsabilidad contractual, derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso con fundamento a los números defectos que presentan los inmuebles transmitidos.

OCTAVO.- Los restantes motivos de impugnación que se alegan por la parte demandada y por el tercero interviniente, serán analizados conjuntamente, al versar ambos sobre la existencia misma de los defectos que se declaran probados y que expresamente han sido impugnados y la causa y/o origen de los mismos a efectos de determinar la posible responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de edificación, atendiendo a las obligaciones que le incumben en el mismo.

En primer lugar, que no se aprecia la falta de congruencia interna de la sentencia, que se alega por la demandada apelante, con fundamento a que finalmente se le condena a reparar defectos distintos a los declarados como probados, desde el momento, en que un correcta interpretación de la sentencia, obliga a concluir que tan sólo se le condena a reparar las deficiencias y vicios que presenta la edificación, tanto en zona comunes como en privativas, que se recogen en los dictámenes periciales que se aportaron con la demanda, y aún cuando se remite al contenido del dictamen del Sr. Alexander de fecha 18 de abril de 2012, en el que se especifican cada una de las deficiencias que aprecia en las respectivas viviendas que han sido visitadas y en los elementos comunes, condena a reparar dichas deficiencias, salvo aquellas que ya hayan sido reparadas, dejando al margen la valoración que efectúa el perito respecto al coste de dichas reparaciones, en cuyo apartado, si que si incluye la necesidad de una actuación generalizada en todos los inmuebles, que la sentencia ni declarada probada ni condena a su realización; de hecho, la actora en su demanda solicitó 'la condena a reparar las deficiencias y vicios o defectos constructivos 'presentes' en la edificación de autos, tanto en zonas comunes como en privativas y que se expresan en la demanda y se recogen en los informes periciales que acompaña', y en congruencia con ello, la sentencia condena a la demandada a dicha obligación de hacer, incluso refiere respecto de dicho pedimento que no procede la condena a la reparación de otras deficiencias de las descritas en dichos informes, precisamente porque no se ha acreditado que desde la interposición de la demanda se hayan producido mayores deficiencias, y por lo que se refiere a la valoración de dichas reparaciones, caso de incumplimiento, difiere su determinación a los trámites previstos en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin ni siquiera acoger el modo que se propone aquellos informes sino que expresamente señala al respecto que en caso de incumplimiento 'queda facultada la comunidad actora a encargar a un tercero, a cosa de la demandada, previa valoración de un perito designado judicialmente'.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la existencia de los distintos defectos que se declaran probados, decir que en este tipo de procesos la prueba pericial no sólo constituyen un elemento probatorio apto para ser valorado judicialmente, sino fundamental para su resolución; en el caso, se han emitido hasta seis dictámenes periciales, cuyas conclusiones no son coincidentes en su integridad, por lo que la controversia radica en determinar cual de ellas debe ser acogida.

Al respecto la juzgadora de instancia, da prevalencia a los dictámenes aportados con la demanda y explica los motivos de tal decisión, en argumentación que este Tribunal comparte, desde el momento en que los Tribunales no sólo no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales, sino que incluso de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y mas objetivo para resolver la contienda, y en el caso, resulta que tanto Don. Alexander como el Sr. Cosme , en sus respectivos dictámenes no sólo no se limitan a describir las deficiencias que han podido apreciar, sino que aportan una amplio reportaje gráfico de las mismas, lo que por si sólo sirve para constatar su objetividad, siendo que además las recurrentes, en sus respectivos escritos y respecto a los concretos defectos que impugnan, no alegan en puridad su inexistencia, sino su falta de responsabilidad en la causa que los origina.

Entrando ahora en el análisis de las concretas patologías que son objeto de impugnación en esta alzada decir:

- Red de evacuación. Que por ser insuficiente, se produjo un atasco con desborde en los puntos mas bajos de la red, ha sido reconocido por todos los peritos, por lo que con independencia de que se considere que la pendiente dada cumpla o no cumpla la normativa, lo cierto el modo en que se ejecutó no cumple con la funcionalidad exigida, reconociéndose incluso la existencia de tramos a contrapendiente.

- Extractores. Lo que refiere el perito de la parte actora no es su falta de funcionamiento, sino que su evacuación es defectuosa permitiendo la mezcla de olores entre viviendas y que algunas de las campanas están oxidadas, extremo que no ha quedado desvirtuado por el resto de las periciales que se han limitado a señalar que no presentan problemas de funcionamiento. Cuestión distinta es que se deban reparar o sustituir los extractores de todas las viviendas que no fueron examinadas por Don. Alexander , cuestión que como se dijo no fue objeto de pronunciamiento en la instancia.

Este último extremo es extrapolable a los defectos en la carpintería de aluminio, partidas a tanto alzado para reparación de deficiencias sin concretar, fisuras, goteras, estanqueidad de las fachadas, pavimentos y persianas, puesto que, se insiste, lo que se denuncian respecto a dichas deficiencias en los respectivos recursos, no es su inexistencia, sino la generalidad que le atribuye el perito Don. Alexander a la hora de valorar el coste de su reparación, y sobre el que no existe pronunciamiento alguno en la resolución recurrida, que tan sólo condena a la reparación de las concretas deficiencias detectadas en recogidas en aquel informe, y que aún no hayan sido reparadas

- Instalación solar. No se pone en duda su falta de funcionamiento desde su instalación, por lo que su actual estado no puede ser imputado a una falta de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios.

- Piscina. Refiere la recurrente que hay conformidad en que la piscina fue reparada por la empresa que la ejecutó, lo que viene amparado por el dictamen pericial elaborado por el Sr. Fabio , ahora bien en el propio dictamen se reconoce que el defecto que se describe en el dictamen Don. Alexander existía (grieta que afecta al hormigón gunitado provocando una gran perdida de agua), por lo que si se ha procedido a su subsanación, la impugnación respecto a dicha deficiencia carece de sentido, desde el momento en que la sentencia de instancia tan sólo condena a la subsanación de aquellas deficiencias que aún no hayan sido reparadas.

Finalmente apuntar, que la generalidad de las deficiencias impide apreciar la exoneración de responsabilidad que peticiona IDOM INGENIERIA Y SISTEMAS S.A., a los efectos que puedan derivarse en posible proceso posterior, pues por si solas evidencian que no se tratan de simples defectos puntuales.

NOVENO.- Resta por analizar la impugnación que se efectúa por la parte actora, en orden a la procedencia de la condena en costas a la parte demandada; al respecto decir que coincidimos con la argumentación que expone en orden a que no puede considerarse que ha sido estimada parcialmente su demanda, por no haber merecido acogida su petición indemnizatoria, pues efectivamente tal y como se deduce del tenor literal de su demanda, la misma se efectúo condicionada a que durante la sustanciación del procedimiento surgiera la necesidad de hacer frente a reparaciones urgentes, de hecho, igualmente refiere que las mismas se efectuarían, en su caso, previa comunicación al Juzgado, de manera que al no cumplirse aquella condición, no era necesario analizar su procedencia, ni la falta de práctica de prueba sobre el coste de una obras que no se han efectuado ni reclamado, por no haber sido necesarias.

Ello no obstante, considera este Tribunal que a priori existían serias dudas de hecho, sobre la extensión de los defectos denunciados, atendiendo tanto a los términos que se recogían en el dictamen pericial que se aportó con la demanda al valorar el coste de la reparación, como al hecho de que algunas ya hayan sido reparadas, lo que justifica que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la instancia.

Por igual motivo, unido al hecho de las dudas de derecho que ofrece el alcance de la llamada de terceros intervinientes en el proceso constructivo, hacen que pese a la desestimación de los distintos motivos de impugnación, no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

DÉCIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MÓNICA LÓPEZ DE SORIA, en nombre y representación de RETINGLE S.L.; por el Procurador de los Tribunales DOÑA YOLANDA BELTRÁN DIEZ, en nombre y representación de IDOM INGENIERÍA Y SISTEMAS S.A., y las impugnaciones formuladas por el Procurador de los Tribunales DON ALBERTO VALL DE CAVA LLANOS, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 DE IBIZA y por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA JOSEFA ROIG DOMÍNGUEZ, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIONES S.A., todos ellos contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca , en los autos de Juicio Ordinario número 791/12, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.