Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 292/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00019/2016

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 292/2015.

Divorcio contencioso nº 115/2015.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga.

Ilma. Sra. Dª. María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 19/2016

En Cuenca, a 9 de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 292/2015, los autos de divorcio contencioso nº 115/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente, iniciados a instancia de Dª. Lorena , representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Moya Ortiz y dirigida por el Letrado D. José Joaquín Godoy Ortega, contra D. Lorenzo , representado, tanto en la primera instancia como en esta alzada, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Sánchez Chacón y asistido por el Letrado D. Juan Ángel Pacheco Cano, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lorena contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 6 de Julio de dos mil quince ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente se dictó Sentencia, en fecha 6 de Julio de dos mil quince , en la que, por lo que ahora nos interesa, se concretó, (además del divorcio de los litigantes), una pensión de alimentos en favor de la hija menor de 250 ? mensuales, (a cargo del Sr. Lorenzo ), sin establecerse pensión compensatoria a favor de la Sra. Lorena y determinándose genéricamente que las cargas del matrimonio serían sufragadas al 50% por ambos cónyuges.

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Lorena se interpuso recurso de apelación.

Tal recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Infracción de los artículos 145 y 146 del Código Civil ; y ello por la indebida e inmotivada fijación a cargo del demandado de la cantidad de 250 ? en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor; con desatención de los criterios de proporcionalidad que dichos preceptos establecen en atención a los medios del demandado y a las necesidades de la menor.

2. Vulneración del principio de congruencia de las Sentencias recogido en el artículo 218.1 de la L.E.Civil ; dando lugar a una situación de indefensión y una vulneración del principio contradictorio. Se indica en dicho motivo, en esencia, que la parte actora había planteado la distribución de específicas cargas familiares, (en concreto referidas a un préstamo hipotecario, a un préstamo personal, a unos débitos por tributos municipales anteriores al año 2015, que están en fase de apremio, y a unos gastos de financiación de un ordenador), y la Sentencia recurrida se limita a señalar genéricamente que las cargas del matrimonio serán sufragadas el 50%.

3. Inaplicación de los artículos 97 a 101 del Código Civil reguladores de la pensión compensatoria por desequilibrio económico; y ello al considerar el Juzgador a quo, de forma errónea e injustificada a criterio de la parte apelante, que no concurren en la actora los requisitos establecidos en el primero de tales artículos.

Con dicho recurso se pretende:

-que se establezca una pensión de alimentos en cuantía de 500 ? mensuales o, alternativamente, en el importe que esta Sala considere adecuado;

-que se establezca que el demandado, respecto del levantamiento de las cargas del matrimonio, abonará y hará efectivas hasta su liquidación definitiva las cantidades procedentes del préstamo hipotecario, del préstamo personal, de los débitos procedentes de tributos municipales anteriores a 2015 y de los gastos de financiación del ordenador;

-que el demandado abone a la demandante, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 250 ? mensuales, por 12 mensualidades, y ello durante ocho años.

Tercero.-Que la representación procesal de D. Lorenzo se opuso al recurso; interesando su desestimación.

El MINISTERIO FISCAL también se opuso al recurso; interesando igualmente su desestimación.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 292/2015). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 09.02.2016.

Fundamentos

Primero.-Por una cuestión de sistemática comenzaremos con el análisis del segundo de los motivos de apelación.

Y al respecto debe señalarse todo lo siguiente:

1. En realidad viene a alegarse la vulneración del principio de congruencia porque se indica que la omisión tiene una gran relevancia práctica; y ello por cuanto que, en caso de incumplimiento por cualquiera de los litigantes, se permitiría al cumplidor acudir a la vía de ejecución de la Resolución para exigir su cumplimiento.

Consideramos que, bajo tal punto de vista, el alegato en principio debe rechazarse; y ello porque no nos encontraríamos ante cargas del matrimonio sino ante deudas, en este concreto caso, conjuntas de los litigantes, (aunque tales deudas se adquirieron cuando entre ellos todavía regía la sociedad de gananciales, -extremo no puesto en duda en el pleito-, consideramos que al liquidarse la sociedad legal de gananciales y pasar a regirse las partes por el régimen de separación absoluta de bienes, -lo que ocurrió a partir del 27.02.2015; como resulta de los folios 29 y siguientes de las actuaciones-, los débitos pasaron a ser conjuntos de los específicos deudores), y tales deudas en principio no podrían ejecutarse en el proceso de familia, en el sentido de reclamar el pago de la cuota correspondiente, porque no tendrían la conceptuación de carga familiar, pudiendo articularse la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo, sin perjuicio del derecho de repetición en su caso del litigante que pagase de más contra el otro, también deudor, debiendo las partes acudir al proceso de liquidación del régimen económico que ahora tienen o bien, (para el hipotético caso de no resultar aplicable la doctrina que se contiene en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, de 21.12.2015, nº 703/2015 ), al proceso declarativo oportuno vía acción de regreso o repetición del artículo 1.145 del Código Civil .

2. Ahora bien, con independencia de lo anterior y con el fin de clarificar sobre el particular la situación que pudiera considerarse provisional para los litigantes, debe hacerse constar lo siguiente:

A. Si, en el específico supuesto que nos ocupa, ni el préstamo hipotecario ni los préstamos personales, (en este último concepto se deben incluir los gastos de financiación del ordenador; y ello al presentar una naturaleza similar a la de los mencionados préstamos personales), ni los tributos locales referidos en el recurso, (que en realidad se habían devengado antes del cambio del régimen económico matrimonial), pueden tener la catalogación de cargas del matrimonio, (por las razones anteriormente expuestas), parece evidente que deben ser pagados conjuntamente por los litigantes en virtud de la deuda conjunta por ellos adquirida en su momento, (y en concreto por mitad, al 50%, pues no se ha referido un hipotético porcentaje distinto para cada cual).

B. Indicado todo lo anterior, debe señalarse que esta Audiencia Provincial no puede realizar en la presente Resolución pronunciamiento alguno respecto de un hipotético préstamo realizado por D. Torcuato por importe de 12.000 ?, (préstamo pretendido por la parte demandada en el hecho séptimo de su demanda), y ello porque en el recurso de apelación, (que es el único ámbito en el que puede entrar esta Sala), no se solicita absolutamente nada sobre el particular, (y ni siquiera en el escrito de oposición al recurso se hace la más mínima mención al respecto).

En consecuencia, y en base a lo indicado, el segundo de los motivos de apelación debe prosperar en el sentido de plasmarse en la presente Resolución las precisiones concernientes al pago del referido 50% por cada uno de los litigantes.

Segundo.-Examinaremos seguidamente, y también por cuestiones de sistemática, el tercero de los motivos del recurso de apelación.

Y al respecto debe señalarse todo lo siguiente:

1. En las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18.03.2014, recurso 201/2012 , y de 27.11.2014, recurso 1961/2013 , viene a establecerse, por un lado, que el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y, por otro lado, que tal empeoramiento debe probarse por quien pretende su existencia.

2. Pues bien, entendemos que la Sra. Lorena en realidad no ha sufrido empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, y ello porque confrontando las condiciones económicas de cada uno de los litigantes, antes y después de la ruptura matrimonial, se comprueba la identidad de las mismas para cada cual. Y así:

-los litigantes contrajeron matrimonio el 27.05.2000, (como resulta de los folios 25 y 26 de las actuaciones), y la Sentencia de primera instancia decretando el divorcio se dictó el 06.07.2015 , (véase el folio 320 de los autos);

-la Sra. Lorena , (que como mínimo tiene cualificación profesional de Auxiliar Administrativo; como se deduce, por ejemplo, del folio 92 de las actuaciones), ha venido estando incorporada al mercado laboral desde, al menos, diez años antes del divorcio, (como se deduce del folio 95 de los autos), sin que sus problemas de salud le hayan impedido ni obstaculizado tal incorporación, (ya que la Resolución de calificación de su grado de discapacidad es del año 2010, -véase el folio 157 de las actuaciones-, y con posterioridad a tal fecha, -y como viene inferirse del ya mencionado folio 95-, siguió vinculada al mundo del trabajo), lo que sirve para poner de manifiesto que, (siendo una persona joven; ya que en este preciso momento tiene 36 años, pues nació, con arreglo al folio 95 de los autos, el 25.02.1979), sin duda seguirá incorporada en lo sucesivo al mundo laboral;

-el Sr. Lorenzo también estaba incorporado al mercado laboral antes del divorcio y tras el mismo sigue en idéntica situación, (como viene a deducirse del propio escrito de oposición al recurso de apelación);

-en momentos inmediatos anteriores al divorcio el Sr. Lorenzo recibía un salario neto mensual que rondaba los 1.606,84 ?, (véase, por ejemplo, el folio 227 de los autos), y tal situación se mantendría tras la disolución del matrimonio y una vez superado un proceso de incapacidad temporal que él sufrió, (así viene a deducirse del escrito de oposición al recurso de apelación). Entendemos que la manifestación de la parte apelante indicando que el Sr. Lorenzo realiza trabajos al margen de su empresa no deja de ser una simple conjetura, (pues la prueba practicada nada acredita con seguridad al respecto; habiendo podido proponer la Sra. Lorena la testifical del responsable de la entidad que se cita en el recurso, -para la que hipotéticamente el demandado habría llevado a cabo últimamente pretendidas instalaciones eléctricas-, y, sin embargo, no consta que lo hiciera). También entendemos que es una simple conjetura la cesión de uso mediante precio, por parte del Sr. Lorenzo , de una nave industrial, (ya que la prueba practicada nada acredita con seguridad al respecto; habiendo podido también proponer la Sra. Lorena la testifical de las personas responsables de las entidades a las que hipotéticamente se habría cedido la nave mediante precio, -que se citan en el recurso-, y, sin embargo, tampoco consta que lo hiciera). Y también entendemos que son simples conjeturas las manifestaciones sobre las mejoras laborales del Sr. Lorenzo a las que se hace mención en el recurso de apelación, véanse las páginas 345 y 346 de las actuaciones, teniendo cuenta que la prueba practicada nada acredita con seguridad sobre el particular; habiendo podido igualmente proponer la Sra. Lorena la testifical de algún responsable de la empresa para poner de relieve tal hipotética mejora, (cosa que tampoco consta que hiciera).

-en el momento inmediato anterior al divorcio la Sra. Lorena recibía una retribución de 693,39 ? al mes, (véase el Certificado del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal aportado en la vista), y en el momento inmediato posterior a dicho divorcio (y en base al mismo Certificado que acaba de mencionarse), seguía cobrando lo mismo, (y debe tenerse en cuenta que un hipotético ulterior empeoramiento, en su caso, de la situación entonces existente de la Sra. Lorena debería haberse acreditado concretamente por ella, -y no lo ha probado-, máxime cuando también en su caso podía haber hecho uso en esta alzada de la posibilidad establecida en los artículos 460 y 752 de la L.E.Civil ).

En consecuencia, y por lo razonado, el tercero de los motivos de apelación debe rechazarse.

Tercero.-Analizaremos a continuación el primero de los motivos de apelación.

Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

-entre el 01.04.2014 y el 31.03.2015 el Sr. Lorenzo recibió, incluidas las pagas extras, un salario neto total, (salario neto que es el que debe tomarse en consideración a los efectos de fijar la pensión de alimentos; y en tal sentido se vienen pronunciando los Tribunales, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en Sentencia de 03.12.2014, recurso 256/2012 , cuyo criterio compartimos), de 22.864,03 ?, (véanse los folios 214 a 227 de las actuaciones), lo que supone que mensualmente recibió, (22.864,03 ? entre 12 meses), 1.905,33 ? netos;

-entre el 01.04.2014 y el 31.03.2015 el Sr. Lorenzo también recibió en concepto de dietas un total de 1.957,10 ?, (importe que lógicamente es neto), y ello con arreglo a los folios 54 y siguientes de las actuaciones, (151 ?, -folio 55-, más 162 ?, -folio 56-, más 166 ?, -folio 59-, más 147Ž80 ?, -folio 62-, más 367 ?, -folio 64-, más 135Ž50 ?, -folio 66-, más 179,30 ?, -folio 68-, más 190 ?, -folio 70-, más 155 ?, -folio 73-, más 127Ž50 ?, - folio 75-, más 176 ?, -folio 78-), lo que supone que mensualmente percibió en concepto de dietas una suma de, (1.957,10 ? entre 12 meses), 163,09 ?;

-por tanto, la retribución neta anual del Sr. Lorenzo asciende a, (1.905,33 ? más 163,09 ?), 2.068,42 ?, (ya hemos dicho con anterioridad que otros hipotéticos ingresos son simples conjeturas);

-los Tribunales vienen estableciendo como adecuado fijar el importe de la pensión de alimentos entre un 20% y un 30% de los ingresos netos del obligado al pago, (criterio que esta Sala comparte), y en el caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta que la menor se encuentra en plena adolescencia, (pues nació el NUM000 .2001, véase el folio 26 de las actuaciones), resultando un dato notorio que en dicha etapa, (adolescencia), se incrementan ligeramente las necesidades de los menores, y consiguientemente los gastos por los mismos, (piénsese, por ejemplo, en las mayores necesidades de vestuario u ocio), estimamos oportuno establecer el porcentaje del 23%; lo que significa que la pensión de alimentos debe ascender a, (23% de 2.068,42 ?), 476 ? mensuales. Estimamos improcedente una hipotética rebaja de dicha pensión de alimentos en base a los diversos gastos que paga el demandado para él; y ello, (además de tener también que sufragar la actora gastos propios y parte de los de su hija menor), por el carácter preferente que tiene la pensión alimenticia en favor de los hijos menores. Consideramos que el grado de discapacidad que tiene reconocido la menor, (del 36% según el folio 161 de los autos), no debe suponer incremento alguno en la referida cifra de 476 ? mensuales; y ello porque entendemos que las hipotéticas necesidades que para la menor pudieran surgir por tal situación deberían en su caso afrontarse a través de los gastos extraordinarios, (a los que con arreglo a la Sentencia de instancia los litigantes deben contribuir por mitad; previa acreditación de su importe y necesidad), y no a través de los gastos ordinarios, (concepto al que va referido la citada cifra de 476 ? mensuales).

Por tanto, el primero de los motivos de recurso también debe prosperar; si bien en los términos que acaban de indicarse.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Lorena .

Cuarto.-La referida estimación parcial comportará, por un lado, que no exista condena en costas en esta alzada, (y ello al amparo del artículo 398.2 de la L.E.Civil ), y, por otro lado, y en base a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., la devolución a la parte apelante del depósito de 50 ? ella llevó a cabo para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente en fecha 6 de Julio de dos mil quince , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 115/2015, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Resolución; y ello en el sentido siguiente, (confirmando sus restantes pronunciamientos):

-el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, y a cuyo pago condenamos al Sr. Lorenzo , es de 476 ? mensuales, (en lugar de los 250 ? al mes fijados en la Resolución de primera instancia), suma que se abonará tal y como se establece en la Sentencia recurrida;

-se establece, a los efectos de clarificar la situación que pudiera considerarse provisional para los litigantes, la precisión relativa a que ambos litigantes deberán hacer frente por mitad e iguales partes, (es decir; al 50% cada cual), al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, al pago de las cuotas del préstamo personal, al pago de los débitos procedentes de los tributos municipales referidos en el recurso de apelación, (por importe de 440,11 ?), y al pago de los gastos de financiación del ordenador.

No procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito de 50 ? llevado a cabo por la parte apelante para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.