Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 438/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 438/15 - AUTOS Nº 712/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 19/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 438/15- los autos de Oposición Medidas Protección de Menores Nº 712/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Josefa , contra Consejería Igualdad, Salud y Política Social de la Junta de Andalucía, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de Oposición formulada por el procurador D David Angel Ruiz Lorenzo en nombre y representación de Josefa , frente a la resolución de ratificación de desamparo de fecha cinco de febrero de dos mil catorce emitida por la COmisión Provincial de Medidas de Protección de la delegación Territorial de Igualdad, Salud y Politicas Sociales de Granada. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, y se parte de ellos, complemento de los que ahora se expresan.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia este procedimiento mediante escrito de doña Josefa en demanda de guarda y custodia y régimen de visitas contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD y POLITICA SOCIAL. El 30 de marzo de 2003, de la relación entre la demandante y don Arcadio , nació el hijo de ambos Candido , aunque está reconocido legalmente como Desiderio . Mediante resolución de 2.12.2013 fue privada de la patria potestad, ratificada luego por la Comisión Provincial de 5.2.2014. La demandante vive ahora con su padre, en una vivienda de éste, en la ciudad de Huescar. Lleva ahora una vida distinta al momento en que se acordó la ratificación de desamparo. Se tramitó el expediente conforme al art 753 LEC y se dio intervención a la Consejería de Igualdad y al Ministerio Fiscal. Tras el desarrollo del proceso, se dictó sentencia el 15.1.2015 que desestima la demanda, analizada la prueba toda y los informes, que no evidencian cambio de circunstancias.

SEGUNDO.-Razones del recurso.

La discrepancia con la resolución judicial que justifica el recurso contra la misma, comporta y exige, se expongan de manera clara las razones de la misma, bien en relación a los hechos que aquella recoge y son soporte de la conclusión o bien, de entender infracción en la aplicación de la norma. En relación a la valoración de la prueba, hemos dicho en muchas ocasiones, que 'Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.'

Sobre la base de lo expuesto, este motivo de apelación está abocado al fracaso por cuanto obvia la recurrente que la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones deducidas en la instancia ya examinadas y decididas por la Juzgadora de Instancia, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado al que llega la Juzgadora 'a quo' combatiendo los razonamientos de la misma mediante una argumentación crítica directamente dirigida evidenciar su posible error, sin que además pueda hacerse abstracción que sobre el litisconsorcio pasivo necesario en casos similares al presente no es pacífica la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse Sentencias en uno y otro sentido, y como Sentencias en las que se mantiene el criterio seguido por la Juzgadora de Instancia, que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 ( 10 ) y 20 julio de 1995 (11)).

Por lo que como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Asimismo se ha de señalar con carácter general y previo al análisis de aquellos aspectos en que se centra la discrepancia de la parte recurrente, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoración de la prueba, además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde este perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia.

Recuerda la sentencia citada de esta misma Sección de 2.7.2010 , que es el interés superior del menor el principio rector que impregna la normativa sobre la protección de menores tras la promulgación de nuestra Constitución y que, plasmado ya en la Ley 21/1987, se consagra expresamente en los artículos 2 y 11. 2 a) de la LO 1/1996 , y que ha sido reconocido por el TC (SS. 25 noviembre 1996 16 junio 1997 ). Concretamente en materia de adopción -como señala el artículo 176.1 CC -, el interés del adoptando se convierte en el norte y guía de cualquier decisión judicial al respecto ( STS 18 junio 1998 ), señalado reiteradamente por este Tribunal (S. 30 abril 2010 ). Sin embargo, tampoco puede perderse de vista que el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho a ser educado y vivir con su propia familia, dado que existe también el principio favor filii. Junto al principio superior de protección del menor, existe otro principio, cual es de la subsidiariedad ( STC 3 octubre 1994 ). La declaración de desamparo de un menor, la asunción automática de su tutela por parte de la entidad pública y la constitución de un régimen de acogimiento en cualquiera de sus modalidades tienen siempre un carácter subsidiario respecto de otras medidas de protección que no comporten la separación del menor de su entorno familiar. De ello se desprende que el principio de prioridad de la familia biológica es vinculante para la autoridad judicial en el sentido de que, antes de acordar la constitución del vínculo adoptivo, debe comprobarse si se ha procurado la integración de aquél en su propia familia cuando ello redunde en el interés del menor ( STS 19 febrero 1988 ).

La recurrente, se limita a iniciar su discurso con una cita genérica de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20.11.2009, han sido recogidas por nuestra legislación en orden a la protección del menor.

Yerra sin embargo la parte cuando se detiene en esta crítica global y genérica, sin dar el paso siguiente, cual es justificar en que medida la resolución recurrida se opone a aquella normativa, y para ello, debía analizar la prueba, y destacar cual sea el error del juzgador, o en que medidas no se observan las normas sobre protección del menor. Esta Sala, lee la sentencia y advierte una correcta valoración del material probatorio, apenas citado en el recurso y una adecuada aplicación de aquel al fin supremo de velar por el menor, y nada de eso encuentra en el escrito de interposición del recurso, limitado a citas vagas e imprecisas que anticipan su fracaso.

La materia en la que nos encontramos ha sido objeto de reciente reforma por la ley 26/2015 de 28 de julio. Dispone el art. 172 CC 1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.

2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen.

3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.

4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias.

Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública.

5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.

c) Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 94 LEC )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso presentado por la representación de Dª Josefa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en procedimiento de Oposición Medidas Protección Menores, seguido contra la Consejería Igualdad, Salud y Política Social de la Junta de Andalucía. Se confirma la sentencia e imponen a la apelante las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.