Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 318/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00019/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0101106

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2015-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000927 /2014

Recurrentes: Darío , Rebeca

Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO, FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: MONICA TRINIDAD BALDOMINOS ESCRIBANO, CELIA PEREZ CALLEJA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 16/16

En Guadalajara, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación Medidas con relación a hijos extramatrimoniales, supuesto contencioso 927/14, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 318/15, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Darío , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Jennifer Vicente Benito, y asistido por la Letrado Dª Mónica Trinidad Baldominos Escribano, como parte apelante-demandada Dª Rebeca , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Francisca Román Gómez, y asistida por la Letrado Dª Celia Pérez Calleja, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 26 de mayo de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vicente Benito, en nombre y representación de D. Darío frente a Dª Rebeca , acuerdo modificar las medidas trascritas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, aprobadas por sentencia dictada el 20-9-11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara , en autos de divorcio DMA nº 417/2011, conforme a los siguientes: 1º.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo D. Darío quien asuma los gastos derivados del mantenimiento de la vivienda, tanto ordinarios como los arreglos y averías normales.= 2º.- Se atribuye a los hijos menores y al padre, en cuya compañía quedan el uso del domicilio familiar sito en Cabanillas del Campo (Guadalajara), C/ DIRECCION000 nº NUM000 , hasta la independencia económica de los menores.= 3º.- Se establece la obligación de la madre de abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos por importe de 150 €/mes (300 € en total) que deberá abonar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta que el padre designe, esta suma se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.= Se mantienen las restantes medidas establecidas en el convenio aprobado judicialmente por la sentencia referida, de 20 de septiembre de 2011 , desestimando las demás pretensiones de las partes y no se hace expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Darío se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de febrero del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Para centrar de una manera adecuada los motivos del recurso de apelación y de los razonamientos de esta Sala resulta imprescindible que delimitemos el objeto del proceso en la instancia. Y así la Juzgadora en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida recoge que: 'Se pretende por las partes la modificación de las medidas establecidas en el Convenio Regulador, firmado y ratificado por las partes, que fue aprobado por Sentencia dictada el 20.9.2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara , en autos de divorcio DMA nº 417/2011 (...)'. Más adelante dicha resolución continúa en los siguientes términos: 'Tres años después de la referida sentencia, D. Darío promueve este procedimiento con la pretensión de que se regulen nuevamente todas las medidas paternofiliales y postconyugales convenidas, alegando en síntesis, que el convenio es contradictorio; que la guarda y custodia nunca ha sido ejercida de forma compartida, siendo el actor el que la desarrolla de facto desde julio de 2012, en que reside con los menores en el domicilio familiar; que el actor, a diferencia de la demandada, no dispone de otro domicilio en el que residir con los hijos; que los gastos de los menores se han incrementado desde el divorcio, mientras la madre reside en una vivienda de su propiedad sin coste alguno y tiene unos ingresos similares a los del padre; asimismo se esgrimen distintos incumplimientos del convenio regulador por parte de la madre.'

Doña Rebeca mostró su conformidad con la atribución al padre de la guarda y custodia de los menores, manteniendo la patria potestad compartida, así como con la atribución del domicilio familiar al padre y a los hijos, pero limitado a la mayoría de edad de los hijos; y solicitó un nuevo régimen de visitas y comunicación con los menores; oponiéndose a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal en la vista, informó favorablemente las medidas no discutidas, solicitando la atribución de la vivienda al padre y a los hijos hasta la independencia económica de estos, el régimen de visitas intersemanal propuesto por la demandada y una pensión de alimentos de 200 € por cada hijo (400 € en total) y el pago de los gastos extraordinarios de los menores al 50%; quedando los autos conclusos para sentencia.

Recaída sentencia adoptando las medidas que se describen en los antecedentes de hecho de esta resolución, frente a la misma se alzan ambas partes a través de los motivos con los que articulan sus respectivos escritos impugnatorios.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de la señora Rebeca .

El primer motivo del recurso de apelación se basa en un posible error en la interpretación del artículo 96 del Código Civil por parte de la juzgadora contraviniendo, a su entender, además la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. A partir de dicho enunciado considera el recurrente que no procede asignar la vivienda familiar hasta la independencia económica de los menores, sino hasta que éstos alcancen la mayoría de edad.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de mayo de 2015 , sentando doctrina que ha sido después reiterada en otras resoluciones posteriores que: "'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril (LA LEY 14453/2011) y 236/2011, de 14 de abril. La STS 221/2011, de 1 abril (LA LEY 14453/2011), sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889), que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'El art. 96 CC (LA LEY 1/1889) establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC (LA LEY 1/1889)); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'.

La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC (LA LEY 1/1889), porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE (LA LEY 2500/1978)), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889). Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 (LA LEY 2500/1978 ) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en elArt. 96 CC (LA LEY 1/1889)'. (ii).- Desde el contenido de la referida doctrina jurisprudencial, no consideramos que la atribución de la vivienda a los hijos menores y al padre hasta que aquellos alcancen la independencia económica sea una decisión contradictoria con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Alcanzada la mayoría de edad por parte de los hijos nada obstaría a que el progenitor no beneficiario de la asignación de la vivienda solicitase su atribución invocando ser el interés más necesitado de protección, pero entretanto y hasta que ese supuesto, si es el caso, acontezca, lo procedente es mantener la decisión de la instancia. Lo explica la sentencia con claridad 'Esta atribución viene establecida en el art. 96 del CC , que responde al principio, ya aludido, de interés superior del menor, presumiendo que son los hijos menores los que representan el interés mas necesitado de protección. Lo que se desconoce en este procedimiento, es si los hijos y el padre, una vez alcanzada la mayoría de edad continuarán representando o no, el interés más necesitado de protección, de forma que si llegado ese momento la madre -que se encuentra actualmente trabajando, percibiendo ingresos y que dispone de otra vivienda- entiende que es ella quien representa ese interés, podrá solicitar la modificación de la medida, sin que proceda en este procedimiento efectuar tal valoración, ni establecer el límite temporal pretendido. Se acoge por ello la pretensión del actor de establecer la atribución del uso la vivienda familiar hasta la independencia económica de los hijos'."

El criterio seguido en la instancia y ahora reiterado en esta alzada es el que subyace, además, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre del año 2.011 cuando tras establecer doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: 'Al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 487.3 LEC , fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', asigna sin embargo la vivienda al padre y a los hijos 'hasta que éstos concluyan su formación'. Por lo tanto debemos desestimar este recurso de apelación.

El segundo motivo utiliza como rúbrica la de errónea interpretación del artículo 90 del CC en su apartado tercero y del artículo 775.1 de la LEC , así como del principio del favor filii y errónea valoración de la prueba. En el desarrollo del motivo alega la recurrente que la juzgadora al denegar la modificación de medidas interesada no ha tenido en consideración las cambiantes circunstancias que justificarían lo interesado tales como el trabajo de la madre y el cambio de centro escolar de los niños que impide a aquella la recogida de los menores a la salida del centro escolar, ni tampoco las muchas dificultades y divergencias que han venido produciéndose en el cumplimiento del régimen de estancias y visitas. Dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de abril del año 2.010 'Como ha señalado esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 24-10- 2000, las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 Y 91 del Código Civil ; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 LEC que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas -no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamente por la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas'. Por tanto, para que prospere la modificación instada, será necesaria la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos o por la autoridad judicial para la fijación de dichas medidas en defecto de acuerdo de los cónyuges, la cual deberá ser sustancial y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217.2 L.E.Civil de 2000 ). La SAP Álava dictada el 30 de noviembre de 2005 establece al respecto que '...el actor deberá justificar: que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos después de la sentencia; que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos; que la alteración revista cierto grado de permanencia en el tiempo; y, que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación. Como razona la SAP de Navarra de 26 de mayo de 2005 , la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en procedimientos sobre medidas de hijos extramatrimoniales, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial. Es interesante reseñar los postulados jurisprudenciales básicos sobre la cosa juzgada, en cuanto a la exigible identidad de acciones y 'causa petendi', expuestos en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , 12 de diciembre de 2003 y 9 de diciembre de 2004 en los siguientes términos: «A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-1985 y 25-5- 1995). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-2000 y 24- 7-2000) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-2000 y 15-11-2001 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-2000 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-1996 , 3-5-2000 y 27-10-2000 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-1991 y 30-7-1996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECiv (, 962 y). F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-1990 , 31-3-1992 , 25-5-1995 y 30-7-1996 )».'

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, y por manifestación expresa de la parte actora, resulta de lo actuado que la madre, cuyo recurso de apelación ahora nos ocupa, desarrolla una actividad comercial por cuenta ajena que además de viajes y desplazamientos, le supone, aquellos días que no ha de viajar o desplazarse, un horario hasta las 17,00 horas. Si a ello se añade que el horario escolar de los hijos se extiende en jornada continuada hasta después de comer, resulta que el régimen de estancia ordinaria no puede cumplirse en la forma establecida en el convenio regulador aprobado por la sentencia cuya modificación se pretende. A tal fin nos parece adecuado el régimen propuesto por la madre con las modificaciones que naturalmente resultan de cuanto a continuación se expone.

A la misma conclusión se llega en relación con los períodos vacacionales resultando pertinente que se precise respecto de las vacaciones de verano que éstas comprenderán propiamente los meses de julio y agosto conforme a las pautas que se dirán. Se fija por consiguiente como régimen de visitas, a falta de acuerdo entre las partes, el que a continuación señalamos:

1. Fines de semana. La madre tendrá derecho a tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos con pernocta, extendiéndose dicho período desde el viernes a la salida de los hijos del centro escolar, en donde la madre o persona autorizada por ésta los recogerá, hasta el lunes por la mañana en que la madre o persona autorizada por la misma llevará a los menores a dicho centro escolar.

2. Estancias entre semanas. La madre tendrá derecho a tener a sus hijos en su compañía durante dos tardes entre semana que se distribuirán del siguiente modo: a) Si el fin de semana anterior los menores no hubieran estado en compañía de la madre por no corresponder a esta dicho fin de semana, permanecerán con la madre las tardes de lunes y martes de esa semana, desde las 17,15 horas en que los niños serán recogidos en su domicilio por la madre o persona autorizada por ésta, hasta las 20,00 horas en que serán reintegrados a su domicilio por la madre o persona autorizada por ésta. b) Si el fin de semana anterior los menores hubieran estado en compañía de la madre por corresponder a ésta el citado fin de semana, Carlos Daniel y Maribel permanecerán con la madre las tardes del miércoles y jueves de esa semana, desde las 17,15 horas en que los niños serán recogidos en su domicilio por la madre o persona autorizada por ésta, hasta las 20,00 horas en que los menores deberán ser reintegrados a su domicilio por la madre o persona autorizada por ésta. c) Si la madre no pudiera pasar con sus hijos cualquiera de los días señalados entre semana por razones justificadas, deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación mínima de dos días naturales.

3. Vacaciones escolares. Las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad y cualquier otro periodo vacacional de varios días que pudiera quedar fijado por el Centro Escolar al que acudan los menores, serán repartidos por mitad entre ambos progenitores, de tal forma que a la madre corresponderá elegir periodo los años padres y al padre los años impares con las siguientes precisiones: a) La recogida de los menores por la madre o persona autorizada por ésta, tendrá lugar en el domicilio de los hijos a las 10,00 horas del primer día de vacaciones que corresponda a la misma y la entrega de los menores tendrá lugar en su domicilio a las 20,00 horas del último día de vacaciones que corresponda a la madre. b) Los dos periodos de las vacaciones de Navidad deberán dividirse en días de tal modo que el primer periodo comprenderá Nochebuena y Navidad y el segundo, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes. c)Las vacaciones de verano comprenderán únicamente los meses de julio y agosto y se distribuirán en 4 quincenas alternativas correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares, no pudiendo ser consecutivas las quincenas. La elección de cada período deberá ser comunicado al otro progenitor con una antelación, al menos, de 30 días naturales. d) Durante esos períodos quedará suspendido el régimen ordinario de visitas.

4. Puentes escolares y fiestas intersemanales. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el Centro Escolar donde los menores cursen sus estudios, se considerará dicho período agregado al fin de semana y por consiguiente procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

5. Comunicaciones. El progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación de éstos con el otro progenitor respetando el horario de descanso y estudio de los niños. Ambos progenitores deberán comunicar al otro, durante los períodos vacacionales, el lugar donde se encuentren con los menores, dirección y teléfono de contacto. Si alguno de los progenitores cambiara de residencia deberá comunicarlos al otro.

TERCERO.-Recurso de apelación de don Darío . El único motivo concierne al régimen de visitas y comunicaciones con los hijos y al importe de la pensión de alimentos a satisfacer por la obligada al pago.

Por lo que a la primera de las cuestiones se refiere habremos de estar al que se fija en el fundamento anterior de la presente resolución que es el que consideramos más adecuado para la protección del interés de los hijos.

En lo que concierne al importe de la pensión de alimentos, razona la juez en la sentencia lo que sigue: 'Debe fijarse la pensión de alimentos que debe satisfacer la madre en beneficio de los menores en la suma de 300 € mensuales (150 € por hijo), por los siguientes: 1.- Conforme se infiere de la estipulación cuarta del Convenio regulador aprobado de la sentencia de divorcio, los progenitores valoraron los gastos de cada hijo, en aquel momento en 500 €, al disponer que '... la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €) mensuales para cada uno de sus hijos, Carlos Daniel y Maribel , lo que supone el 60% de la cantidad acordada por ambos progenitores para este concepto...'. Esto suponía que la madre debía abonar en ese momento 200 €, si bien esta tenía asignado el uso de la vivienda familiar, por lo que no tenía gastos de vivienda, que si soportaba el padre. 2.- No se ha acreditado que los gastos de los menores se hayan incrementado, sustancialmente desde aquella fecha, pues los gastos de vivienda serán similares (téngase en cuenta que residen en la vivienda en la que anteriormente residieron con la madre) y si se ha producido un incremento de los gatos educativos de los hijos, porque están realizando actividades de apoyo escolar, estos están siendo satisfechos parcialmente por la madre, como se acredita con el doc nº 36 de la contestación. En todo caso los gastos se habrían reducido porque cuando se produjo el divorcio, los menores asistían a un colegio privado con gastos de uniforme, aula matinal y comedor y actualmente asisten a un Centro educativo público, lo que ha supuesto una correlativa reducción de gastos. 3.- Los ingresos mensuales del padre ascendieron en 2013, según declaración de IRPF aportada a 2.846,80 € mensuales y según las nóminas del año 2015 aportadas, se habrían reducido a 2.317 € (1986 x 14 : 12), si bien debe destacarse que no se ha aportado por el padre la declaración de 2014, ni la certificación de haberes correspondiente a esa anualidad, por lo que cabe cuestionar que el padre haya experimentado un reducción de 500 e mensuales. En cualquier caso con la atribución del uso del domicilio familiar al padre, también se han reducido sus gastos de vivienda, respecto a los que soportaba al tiempo de la firma del convenio regulador. 4.- No resulta acreditado que los ingresos de la madre se hayan incrementado sustancialmente desde 2011; si bien es cierto que según declaración de IRPF de 2013 ascendían a 1308,05 €/mes (16.760,86 € brutos y 15.696,63 € netos anuales) y el certificado de haberes de 2014 emitido por la empresa para la que trabaja (doc 76 de la contestación) acredita que en 2014 sus ingresos brutos eran similares (16.708,83 €), similares a los de 2013, no puede obviarse que una parte de estos ingresos están constituidos por las dietas que cobra en los desplazamientos que realiza con motivo de su trabajo; como tampoco que viene obligada a pagar la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, cuyo uso disfruta el demandante, no ella. 5.- Las tablas orientativas publicadas por el CGPJ para el cálculo de pensiones alimenticias, señalando unos ingresos de 2317 € al progenitor custodio y unos ingresos de 1308 € al no custodio, señalan una pensión de alimentos de 255 € para ambos hijos. Por todo ello se estima que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser la señalada por la madre de 150 €, pagadera por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya'.

Conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 24 de septiembre del año 2.010 : "'La obligación legal de alimentos se configura por la concurrencia de dos elementos: subjetivo, uno y objetivo, otro. 1.- El elemento subjetivo se identifica con la relación de parentesco que forzosamente ha de vincular al alimentista y al alimentante, parentesco que viene determinado por el art. 143 CC : 'están obligados a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 2º los ascendientes y descendientes'. 2.- El presupuesto objetivo en la obligación legal de prestar alimentos viene determinado por la concurrencia de dos requisitos: el estado de necesidad y la disponibilidad del deudor. a) El estado de necesidad se configura como presupuesto de exigibilidad para el nacimiento de la obligación de alimentos. El Código Civil lo exige en el art. 148 al sentar el principio de que 'la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tiene derecho a percibirlos'. No es un estado de necesidad absoluto, sino relativo, ya que en ningún caso es posible establecer unos parámetros generales que identifiquen de modo objetivo el estado de necesidad. La ausencia de normas absolutas delimitadoras del estado en cuestión obliga a que sea la apreciación judicial la que determine, caso por caso, si concurre o no ese estado de necesidad atendiendo a criterios tales como, si en un determinado contexto social y ante la concurrencia de circunstancias personales específicas del solicitante -edad, salud, profesión o educación- la persona carece de medios económicos para sobrevivir y no tiene posibilidad efectiva de procurárselos. La jurisprudencia sobre esta materia nos demuestra que son personas pertenecientes a la denominada tercera edad los alimentistas en la mayoría de los supuestos, circunstancia motivada, en el caso de s ancianos, por la huella que ha dejado el paso del tiempo imposibilitándoles el cuidado por sí mismos y la asistencia necesaria. Ello constata que las necesidades que el alimentante viene a cubrir son más bien de contenido asistencial -bañar al alimentista, vestirlo, darle de comer, acompañarlo al médico- que de contenido económico o patrimonial. b) Respecto a la disponibilidad económica del deudor, es necesario destacar que sin posibilidad económica de satisfacer la prestación de alimentos no puede surgir la obligación o deuda alimenticia. Los arts. 146 y 147 CC son los preceptos reguladores de la cuantía a la que ascenderá la prestación del obligado, sin perjuicio de que el contenido de la obligación según el art. 149 CC se satisface, bien mediante el pago de la pensión que se fije, bien recibiendo y manteniendo en su casa al que tiene derecho a ello, correspondiendo en el primer caso al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador la determinación de la cuantía de los alimentos, haciéndose presente en la vida cotidiana mediante la fijación de una cantidad dineraria o a través de prestaciones necesarias para la subsistencia del acreedor demandante'.

En este punto insistimos en que el recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Estos planteamientos desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pudiera haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal. No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. Como se decía en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero del año 2.000 'la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no permite la alteración de los términos en que quedó planteada la litis en primera instancia, en cuanto no se trata de un nuevo proceso sino de un nuevo juicio sobre el material, alegaciones y pruebas reunidos ante el Juzgado a quo, que ha de pronunciarse, en consecuencia, sobre las pretensiones deducidas por los litigantes en los escritos rectores del procedimiento; mientras que si se acogiera una petición en tal sentido la Sala no revisaría la sentencia contenciosa dictada en primera instancia sino que la sustituiría por otra no contenciosa que la Audiencia dictaría actuando como si de un órgano de primera instancia se tratara y frente a la que no cabría lógicamente recurso de apelación'. En los mismos términos la SAP de A Coruña de fecha 21 de enero del año 2.011 al apuntar 'El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal (con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio. No partir de esa premisa puede conllevar que realmente no se plasmen argumentos que contradigan la resolución apelada, lo que obligaría a desestimar el recurso, por lo tanto, devendría inútil la apelación. El recurrente no explica los motivos por los que considera que el Juzgador de instancia se equivocó, bien en la apreciación de la prueba, bien en la aplicación de normas jurídicas'. También la SAP de Orense de fecha 31 de julio del año 2.012 'El recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido y no merece ser atendido. Así lo tiene declarado esta Sala entre otras, en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10 ), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'. En semejantes términos la SAP de Madrid ( Sección 19 ) de fecha 13 de julio del año 2.012 cuando concreta: 'Se alza contra la sentencia la representación procesal de los demandantes que se limita a reproducir la argumentación de la contestación a la demanda, como si la sentencia dictada por el Juzgador a quo no tuviese existencia real ni hubiese nacido a la vida del derecho, de manera que, incluso ya desde aquí, se podría dar aplicación al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que en la interposición del recurso de apelación se contengan, de manera necesaria, las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Al recurso se opuso la contraparte'.

Al examinar el recurso de apelación observamos que el apelante insiste en los mismos argumentos que ya esgrimió en la instancia y que fueron abordados y desestimados por la juez de procedencia. Y es que resulta incuestionable que partiendo de los ingresos que la juez considera percibidos por cada uno de los progenitores, la cantidad fijada en concepto de alimentos a cargo de la madre, 150 euros para cada hijo, resulta adecuada como, por otra parte, implícitamente admite el propio recurrente al señalar, invocando error en el cálculo por parte de la juzgadora al aplicar las tablas, que la cantidad procedente no serían 255 euros al mes que se dicen en la sentencia apelada, sino 283 que es importe en cualquier caso inferior al fijado en la sentencia y ascendente a 300 euros mensuales. Alude también en el recurso a la mejora en la situación económica de la madre que esta Sala no aprecia pues el propio apelante admite que la titularidad que atribuye a la mujer respecto de diversos inmuebles es únicamente de la nuda propiedad de los mismos, y a diversos gastos y desembolsos a los que ha de hacer frente el recurrente así como a la merma de sus percepciones mensuales, 1980 euros, que pretende acreditar con la aportación de la última de las declaraciones de IRPF, desconociendo con tales argumentos que esa posible merma de ingresos ya fue considerada por la juez al valorar en la sentencia que con la atribución del uso del domicilio familiar al padre, también se han reducido sus gastos de vivienda, respecto a los que soportaba al tiempo de la firma del convenio regulador.

Por todo lo anterior desestimaremos el recurso de apelación interpuesto por D. Darío .

CUARTO.-Dada la naturaleza de las presentes y por no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Rebeca y desestimar el recurso de don Darío , interpuestos contra la sentencia de 26 de Enero de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia número 7, debiendo revocar la resolución recurrida únicamente en la parte señalada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, confirmando los restantes pronunciamientos, todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada, y, en su caso, restitúyase a Dª Rebeca el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia para D. Darío .

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.