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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 31/2015 de 24 de Enero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Enero de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DELGADO TORTOSA, MARIA DE LOS DESAMPARADOS
Nº de sentencia: 19/2016
Núm. Cendoj: 28079370112016100018
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.42.2-2013/0053272
Recurso de Apelación 31/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 431/2013
APELANTE:D. Augusto y Dña. Maite
PROCURADOR D. /Dña. NURIA MUNAR SERRANO
APELADO:BARCLAYS BANK SA
PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. ALVARO RUEDA TORTUERO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 431/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. Augusto y Dña. Maite , como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. NURIA MUNAR SERRANO contra BARCLAYS BANK SAcomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2014 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/10/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:
'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Nuria Munar Serrano, en representación de D. Augusto y Dña. Maite , por caducidad de la acción, debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Barclays Bank S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.' .
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Augusto y DÑA. Maite , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda que da inicio a este proceso los demandantes D. Augusto y DÑA. Maite , ejercitan contra BARCLAYS BANK, S.A., acción principal solicitando que se declare la nulidad de los contratos de suscripción de bonos estructurados 'Cesta Autocancelable FTEL + BNP a 5 años', y se condene a la demandada a la devolución de la suma de 32.879,40 euros; y acción subsidiaria, para el caso de que no se admita la declaración de nulidad, a fin de que se declare el incumplimiento por parte de BARCLAYS BANK de las obligaciones que se corresponden durante el proceso de compra hasta el vencimiento total de la inversión, y se le condene a indemnizar a los demandantes por daños y perjuicios por importe de 32.879,40 euros, más los intereses legales de dicha cantidad.
Se sostiene en la demanda que con fecha 26 de noviembre de 2006, por consejo y recomendaciones de la directora de sucursal de la entidad demandada, los demandantes suscribieron el producto financiero consistente en un bono estructurado denominado 'Cesta Autocanjeable FTE + BNP a 5 años' (cupón 20%), invirtiendo en el mismo la suma de 60.000 euros.
Que no se les informó de las verdaderas características y riesgos del producto, con la posibilidad real de pérdidas sobre el capital invertido. Que si bien creían que adquirían un producto a renta fija, con posterioridad llegaron a descubrir que el producto contratado, de retribución variable en función de la evolución de una cesta de acciones, con un vencimiento máximo previsto el día 1 de diciembre de 2011, aunque con la posibilidad de cancelación anticipada automática, y con el capital no garantizado a vencimiento y listado en la Bolsa de Luxemburgo en concreto, podría incurrir en pérdidas, creando una falsa ilusión de idoneidad del producto, ocultando información de absoluta relevancia para el inversor no cualificado. Que al comprobar el extracto integral remitido por la entidad bancaria de fecha 31 de diciembre de 2008, comprobaron que la valoración del bono estructurado -que permaneció fija e invariable desde la fecha de adquisición- experimentó una drástica reducción, quedando fijado su importe en 19.194 euros frente a los 60.000 euros de su valoración inicial; luego se recuperó, pero en valores que no alcanzaban el capital invertido, habiendo recuperado únicamente la cantidad líquida de 26.984,66 euros.
Que con fecha 8 de mayo de 2012 se interpuso reclamación ante la CNMV, que dicta informe con las siguientes conclusiones:
No ha quedado acreditado que Barclays dispusiese de información sobre el reclamante que le permitiera valorar la adecuación del producto a su experiencia o perfil inversor.
No ha quedado acreditada la entrega de información con carácter previo a la contratación sobre las características y riesgos del producto objeto de la reclamación.
Se ha producido una actuación incorrecta por parte de la entidad, bien en el proceso de compra, bien en el proceso de archivo y conservación de justificantes de órdenes del producto objeto de la reclamación.
Se considera inadecuado el contenido de los extractos informativos remitidos al propio reclamante.
Que se trata de un producto complejo. La CNMV en su citado informe lo califica como productos de riesgo elevado. También el Banco de España ha emitido también opinión sobre los instrumentos estructurados, y en el dictamen del primer trimestre del año 2008 del Servicio de Reclamaciones, se dispone que ' estos depósitos (estructurados) son instrumentos cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. Para su correcta comprensión y valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de rentabilidad del cliente, se requiere a juicio de este servicio de reclamaciones una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria general...'.Y la complejidad del producto se subraya igualmente en el documento de la CNMV denominado 'Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos', publicado en 2010.
Se destaca que ninguna documentación les fue entregada a los demandantes, aparte del Contrato de Depósito y Administración de Valores, que no contiene la más mínima mención sobre las características del producto objeto de la inversión. Ningún documento que contuviera el condicionado general y especial del contrato, o folleto informativo sobre la naturaleza de la operación, que solo se les pone de manifiesto por Barclays dos años después de la suscripción. Y que esa ficha o folleto se trata de una copia-resumen de los términos y condiciones de forma esquemática.
La entidad bancaria contestó a la demanda. Alega en primer término la caducidad de las acciones ejercitadas, que se sostiene en que el objeto del litigio es la nulidad de un bono autocancelable FTEL + BNP a 5 años y cupón del 20% con capital no garantizado, siendo el 23 de noviembre de 2006 la fecha de la operación, si bien la fecha de inicio del Bono fue el 28 de noviembre de 2006, con lo que habiéndose consumado la contratación del Bono en esta fecha, el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad habría caducado en la fecha en que se interpone la demanda (19 de marzo de 2013).
Aduce, respecto al fondo, que (i) no existió vicio alguno en el consentimiento prestado por los demandantes; y (ii) los supuestos vicios alegados habrían quedado subsanados por los actos propios de los demandantes, que presentan la demanda mucho tiempo después de sufrir la pérdida (incluso interponen la demanda después de que llegara la fecha de vencimiento del producto, que tuvo lugar el 1 de diciembre de 2011). Se expone que los demandantes son clientes habituales de BBSA y cuentan con experiencia previa en la contratación de productos de inversión, aunque reconociendo que eran productos conservadores, y que lo que querían era un producto que les permitiera obtener mayores réditos y asumiendo el riesgo: la posibilidad de pérdidas, pues el capital no se encontraba garantizado. Y que BBSA sí informó adecuadamente a sus clientes del funcionamiento y riesgos del producto. Así se les explicó y también se recogía en el mismo título.
La sentencia de primera instancia estima la excepción de caducidad al entender que el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción, que es de caducidad, debe situarse en el momento de la orden de compra. Que los actores dieron la orden de compra en noviembre de 2006, cuya existencia se ha reconocido en las conclusiones aunque se negó en la audiencia previa. Que el producto venció el 1 de diciembre de 2011, y entre 2006 y 2011 la única actividad desplegada por el Banco fue la remisión de extractos mensuales en los que se hacía indicación del valor referencial del producto en cada momento, actuaciones meramente accesorias, por lo que el contrato se perfeccionó y consumó en noviembre de 2006, habiendo transcurrido en exceso el plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción. Y desestima la demanda.
Contra dicha resolución los demandantes interponen recurso de apelación en el que, en primer lugar, se pone de relieve que junto con la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento se ejercitaba la de declaración de incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, habiendo desestimado la sentencia su demanda única y exclusivamente como consecuencia de la caducidad de la acción de nulidad, omitiendo la sentencia la pretensión formulada con carácter subsidiario relativa al incumplimiento contractual que no está sujeta a plazo de caducidad alguno. Sobre el reconocimiento de la orden de compra a que se alude en la sentencia, explica que lo que se dijo en las conclusiones era que la demanda se sustentaba en el hecho de que los actores no habían suscrito otro consentimiento que el prestado a un contrato de administración y depósito de valores, sin que se haya prestado consentimiento alguno, estampando su firma, en una supuesta orden de compra del producto financiero, y que fue al resumir la postura de la demandada en su contestación, cuando expresamente se mencionó que de contrario se sostenía que dicha ausencia de la orden de compra 'no se trataba de un hecho determinante, en cuanto no se negaba la realidad de la contratación'. Y que esta parte siempre ha rechazado la realidad de dicha orden de compra, que no ha podido ser aportada por la entidad bancaria demandada. Invocando la STS de 11 de junio de 2013 , expresa que el término inicial es el de la consumación del contrato ( art. 1301 CC ), que debe de ser puesto en relación con el hecho, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, de que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, por lo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato, o fecha de adquisición del Bono, sino al momento de la consumación, que solo tiene lugar cuando han quedado completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Y en el presente caso existía una obligación por parte de la entidad bancaria demandada, no ya solo en relación con la compra del producto, o en orden a la información de la evolución de la misma, sino a su vez en cuanto a la posible cancelación anticipada del producto, al cumplirse cada año de vigencia, o en cuanto a la restitución del capital resultante en el momento en que se produce el vencimiento del producto, con la liquidación de la inversión; obligaciones que no cabe considerar como accesorias. Solicita la estimación del recurso y que con revocación de la sentencia de instancia se estime íntegramente su demanda.
La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción
La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos:
'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).'
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :
«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».
Y añade: 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
No estuvo, por tanto, acertada la sentencia de instancia al considerar que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento había caducado, pues, y así también se ha expresado esta misma Sección 11, en sentencia de fecha 18 de junio de 2015 , recaída en un supuesto análogo de acción de nulidad de la suscripción de unos bonos estructurados, en aplicación de la doctrina de la 'consumación' es claro que en modo alguno puede entenderse caducada la acción.
Ejercitada con carácter principal una acción de anulabilidad de la orden de compra del Bono, de acuerdo con cuanto se lleva razonado, se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Consideramos, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de bonos estructurados, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes, habiendo desplegado todos sus efectos.
En el caso se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene un vencimiento a los cinco años de la adquisición, salvo cancelación anticipada, contingencia que en este caso no se ha producido. Por consiguiente, el dies a quoo de arranque del plazo de caducidad es el del vencimiento del bono, esto es el 1 de diciembre de 2011. Sin que la remisión por el banco al cliente de informes periódicos con la referencia al valor fluctuante del bono (precio de referencia al que el emisor estaría dispuesto a recomprar el bono) altere el día inicial de la caducidad, teniendo en cuenta que ese dato no se incluyó en los extractos hasta diciembre de 2008, de forma que no podemos valorar hasta qué punto era forzoso que el receptor del comunicado comprendiese el significado de tal información y hasta qué punto era predicable que el mismo estuviese en condiciones de relacionar la información con una eventual pérdida del capital invertido, llegado el momento de la liquidación final de la inversión.
En este sentido se pronuncian también las SSAP Madrid, Sección 13 de 20 de noviembre de 2015 y Sección 10 de febrero de 2014 .
Por ello la acción ejercitada mediante demanda presentada en marzo de 2012 mal puede considerarse incursa en caducidad; de modo que el motivo de impugnación debe ser estimado, y ha de entrar la Sala a conocer en la alzada del fondo del asunto.
TERCERO.-D. Augusto y su esposa DÑA. Maite dieron a Barclays Bank S.A. una orden de compra del producto 'Cesta Autocancelable FTEL+BNP a 5 años (Cupón 20%)', emitido por Calyon Financial Products, con rentabilidad variable en función de la evolución de la cesta de dos acciones -France Telecon y BNP Paribas-, como subyacentes, por un nominal de 60.000 euros, con 28 de noviembre de 2006 como fecha de inicio de la operación y vencimiento al 1 de diciembre de 2011. No consta la orden de compra en las actuaciones, manifestando los actores que no se les facilitó y la demandada que no ha podido localizarla.
Se trata de un producto con vencimiento determinado, aunque con posibilidad de cancelación anticipada automática, con el capital no garantizado a vencimiento y listado en la Bolsa de Luxemburgo.
Con arreglo a los 'Términos y Condiciones Finales' del producto 'Cesta Autocancelable FTEL+BNP a 5 años (Cupón 20%)', el funcionamiento del producto era el siguiente:
Se establecían cinco fechas de observación: 28 de noviembre de 2007, mismo día de 2008, 30 de noviembre de 2009, 30 de noviembre de 2010 y la última de 28 de noviembre de 2011. En la fecha de inicio (28 de noviembre de 2006) quedaban establecidos los 'precios iniciales' con arreglo a la cotización de cierre de los subyacentes dicho día.
Si en la primera fecha de observación (28 de noviembre de 2007) la cotización al cierre de los subyacentes fuese igual o superior al 95 por ciento de los respectivos 'precios iniciales', el inversor recibe un 20 por ciento del capital invertido y le es devuelto íntegramente el capital invertido, cancelándose en tal caso la inversión. En otro caso se continúa un año más.
Si en la segunda fecha de observación (28 de noviembre de 2008) la cotización al cierre de los subyacentes fuese igual o superior al 95 por ciento de los respectivos 'precios iniciales', el inversor recibe un 40 por ciento del capital invertido y le es devuelto íntegramente dicho capital, cancelándose en tal caso la inversión. En otro caso se continúa un año más.
Si en la tercera fecha de observación (30 de noviembre de 2009) la cotización al cierre de los subyacentes fuese igual o superior al 95 por ciento de los respectivos 'precios iniciales', el inversor recibe un 60 por ciento del capital invertido y le es devuelto íntegramente dicho capital, cancelándose en tal caso la inversión. En otro caso se continúa un año más.
Si en la cuarta fecha de observación (29 de noviembre de 2010) la cotización al cierre de los subyacentes fuese igual o superior al 95 por ciento de los respectivos 'precios iniciales', el inversor recibe un 80 por ciento del capital invertido y le es devuelto íntegramente dicho capital, cancelándose en tal caso la inversión. En otro caso se continúa un último año más.
Si en la última fecha de observación (28 de noviembre de 2011) la cotización al cierre de los subyacentes fuese igual o superior al 95 por ciento de los respectivos 'precios iniciales', el inversor recibe el cien por ciento del capital invertido, en concepto de cupón o retribución, y le es devuelto íntegramente el capital invertido. Esto es, se le hace entrega del doble de lo invertido cinco años antes.
Si en dicha última fecha de observación (no habiendo sido la cotización al cierre de los valores igual o superior al 95 por ciento de los 'precios iniciales') los dos valores subyacentes terminan por encima del 80 por ciento de sus respectivos valores iniciales, no hay retribución, pero se reembolsa al inversor la totalidad del capital invertido.
Y si en dicha última fecha de observación, una de las dos acciones termina por debajo del 80 por ciento de su valor inicial, no hay retribución y se reembolsa al inversor solo parte del capital invertido, con arreglo a la fórmula que se expresa en el documento de 'Términos y Condiciones Finales'.
Llegada la última fecha de observación del producto el 28 de noviembre de 2011, a los cinco años de la fecha de inicio, no habiéndose dado las posiciones de cotización de las subyacentes establecidas para la percepción de retribución, sin producirse tampoco las condiciones previstas para el reembolso íntegro del capital invertido -la demandada admite en su contestación que, debido al desplome del mercado bursátil, durante los cinco años del bono no se dieron las condiciones para el abono del cupón y devolución del capital (que las dos acciones superaran el 95% del precio inicial), perdiendo el valor de forma progresiva-, los demandantes solo recuperaron al vencimiento del producto 26.984 euros de los 60.000 invertidos, quedando cancelada la inversión.
CUARTO.-Se trata de un producto complejo y de elevado riesgo. Así lo expresa la CNMV en el informe emitido con ocasión de la reclamación formulada por los demandantes ' el producto contratado, dadas sus características -sin garantía de capital a su vencimiento- debe ser considerado de riesgo elevado-'. También el Banco de España, sobre los instrumentos estructurados, en el dictamen del primer trimestre del año 2008 del Servicio de Reclamaciones, dice que ' estos depósitos (estructurados) son instrumentos cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. Para su correcta comprensión y valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de rentabilidad del cliente, se requiere a juicio de este servicio de reclamaciones una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria general.'
En consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.
En la fecha de la orden de compra dada por los demandantes del bono 'Cesta Autocancelable FTEL+BNP a 5 años (Cupón 20%)', esto es noviembre de 2006, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, normas por las que se traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).
Pero la normativa del mercado de valores vigente en 2006, ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Tribunal Supremo, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre y 376/2015, de 7 de julio ).
El
art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en la redacción de aquel momento, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' y, por su parte, el
Y el artículo 5 del mismo anexo regulaba así la información que estas entidades debían ofrecer a sus clientes:
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos
'(...).
'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
Asimismo, en sus sentencias de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice: 'Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Lo que se reitera en la muy reciente sentencia de 30 de junio de 2015 .
QUINTO.-Llegados a este punto, en consideración al carácter complejo de los bonos estructurados y el alto riesgo que entrañan, adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior. Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto.
Lo decisivo en esta materia es que el banco informe debidamente al cliente en ese paso previo de 'conocer bien el producto, para poder sopesar bien los riesgos'. Si está bien informado, conoce los riesgos y no obstante los asume, la responsabilidad se desplazará no sobre el banco sino sobre el cliente. Pero si la información es inadecuada o desacertada, es evidente -por la asimetría contractual a que se refiere el Tribunal Supremo- que la responsabilidad debe recaer sobre el banco que comercializa el producto.
En el contenido de la explicación precontractual es de singular relevancia la información que tiene la obligación de prestar la entidad financiera a quien por no ser un profesional y carecer de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto inferior. Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los riesgos de un producto.
Se ha de tener presente que la carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC , conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.
Así se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 :
'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.
Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae.'
La demandada sostiene que la información suministrada fue correcta. Sin embargo, no podemos compartir tal afirmación. No se ha acreditado que la entidad financiera demandada cumpliera con la obligación de informar a los demandantes, de manera clara, precisa, suficiente y comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaban contratando.
Por lo que respecta a la información oral, la prueba del cumplimiento del deber de información, cuando se facilita de forma oral, no puede apoyarse con carácter principal en la manifestación del empleado de la entidad bancaria -en este caso, Dña. Tania , directora de la Sucursal a partir de febrero de 2008, que por tanto no intervino en la contratación, y Dña. María Esther , directora de la misma en el año 2006 y que realiza la comercialización del producto-, cuya versión no es prueba suficiente de la información verbal que se habría facilitado ( art. 376 LEC ). No se dan en sus testimonios las condiciones objetivamente requeridas de fiabilidad al referirse a la información que se habría proporcionado a los demandantes sobre el Bono. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 : 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco X cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.
Por otro lado, no consta documentación precontractual informativa sobre la naturaleza de la operación y las características del producto entregado a los demandantes. La normativa exige un elevado nivel de información cuando se trata de estos productos complejos, que en absoluto se ha acreditado. El documento 'Términos y Condiciones', aportado como documento 4 de la demanda, así como documentos 9 y 21 de la contestación, que la propia demandada en su escrito de oposición al recurso reconoce expresamente que fue la única documentación precontractual que se entregó, reflejan una clara falta de idoneidad y adecuación para explicar al cliente la naturaleza y características de un producto complejo como el 'bono estructurado' y para advertirle de los riesgos que su suscripción conlleva; su contenido es manifiestamente insuficiente y carece de la virtualidad de evidenciar o demostrar que los demandantes eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de la operación que contrataban. Ni siquiera consta la orden de compra del Bono.
A este respecto resulta especialmente significativo el informe que la CNMV emite con ocasión de la reclamación formulada ante dicho organismo con fecha 8 de mayo de 2012, que concluye:
No ha quedado acreditado que Barclays dispusiese de información sobre el reclamante que le permitiera valorar la adecuación del producto a su experiencia o perfil inversor.
No ha quedado acreditada la entrega de información con carácter previo a la contratación sobre las características y riesgos del producto objeto de la reclamación.
Se ha producido una actuación incorrecta por parte de la entidad, bien en el proceso de compra, bien en el proceso de archivo y conservación de justificantes de órdenes del producto objeto de la reclamación.
Se considera inadecuado el contenido de los extractos informativos remitidos al propio reclamante.
En suma, hemos de considerar que no ha quedado probado que la entidad financiera demandada procurase a los demandantes una información clara, correcta, precisa y suficiente sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaban contratando, a fin de evitar su incorrecta interpretación.
SEXTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a las consecuencias de esta infracción.
Expresa al respecto la STS de 30 de junio de 2015 : 'La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, « a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]».
Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).
Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'
Respecto del error vicio, resulta determinante la doctrina que suscita el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 18 de abril de 2013 , 30 de diciembre de 2014 , 12 de enero y 26 de febrero de 2015 .
Precisamente en la sentencia de 12 de enero de 2015 establece las siguientes consideraciones:
'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.
'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.
De un modo más específico se destaca que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.
Tras censurar que con carácter principal se tome en consideración la testifical de los propios empleados de la entidad bancaria obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, así como la escasa relevancia de las menciones estereotipadas y predispuestas por quien debe dar la información, se recuerda que la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre , 'declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.
Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : ' La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:
«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el
El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'
Y en la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015 se añade:
'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.'
En definitiva, el incumplimiento del deber de información, si bien en sí mismo no conlleva el error vicio en el consentimiento, sí permite, junto con el perfil y experiencia del cliente en materia de inversión de productos complejos, presumir que aquel no estuvo debidamente formado y fue emitido con desconocimiento de elementos esenciales del contrato y de sus riesgos potenciales, al basarse en suposiciones o percepciones inexactas, sin que tales carencias le sean imputables, máxime cuando las disposiciones legales que regulan la contratación en el ámbito del mercado de valores imponen a la otra parte contratante el deber esencial de informarle con carácter previo sobre la naturaleza, objeto, funcionamiento y riesgos inherentes al producto de inversión que se va a concertar.
SEPTIMO.-En el supuesto litigioso, de la revisión del material probatorio, la Sala considera que en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos.
Este tema también ha sido tratado por el Tribunal Supremo en la Sentencia que antes hemos citado ( STS 12 de enero de 2015 ), donde examina y analiza (en un supuesto de suscripción de un producto bancario de inversión) algunas de las condiciones personales de la suscriptora del producto que habían sido alegadas por el Banco como posibles reparos para la excusabilidad del error en tal suscripción.
'No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'.
Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones.
Y el hecho alegado por Banco X de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta , puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.
En nuestro caso, ninguna constancia hay en las actuaciones de que los demandantes tuvieran experiencia en materia de inversión idónea y cualificada. Entiende la demandada que el que el Sr. Augusto hubiera sido auditor en I.B.M. (según certifica I.B.M. prestó servicios entre 1.7.72 a 15.10.02 como 'perito en servicios de ITS 'Servicios Tecnológicos Integrados') y realizara trabajos en una gestoría, le atribuye formación financiera, lo que le presuponía ciertos conocimientos básicos en la materia, suficientes para comprender el alcance de la operación financiera que suscribe y sus riesgos. Lo que no deja de ser una alegación voluntarista derivada de una presunción carente de apoyo.
Por otro lado, el que hubieran contratado con anterioridad otros productos de inversión, como fondos de inversión Bankinter y Barclays Tesorería que, como la propia demandada admite, son productos de carácter conservador, no altera su perfil conservador ni su consideración como clientes minoristas, pues la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no les atribuye desde luego experiencia inversora.
Se trata por tanto, claramente, de unos clientes minoristas, no profesionales, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar su inversión. Y ser cliente minorista, como nos dice la STS de 30 de junio de 2015 , 'implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él. No puede considerarse, por las razones que se han expuesto, que quienes contrataron el préstamo hipotecario multidivisa disponían de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo, teniendo en cuenta que se trata de un producto peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquier ejecutivo.'
En definitiva, a los demandantes no se les alertó de todos los peligros o riesgos que entrañaba el producto, como eran los puestos anteriormente de manifiesto, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento en la orden de adquisición del producto, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, ha de ser tachada de nula.
Resulta además improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios que fundamenta la apelante en que los demandantes presentan su demanda después de la fecha de vencimiento del producto.
La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables; declara así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos actos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado o definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 27 de octubre de 2.005 o de 15 de junio de 2.007 ).
Evidentemente, el acto aducido por la demandada apelante en modo alguno constituye o evidencia una manifestación o actuación de la demandante a la que se le pueda dar el valor pretendido.
OCTAVO.-Conforme a todo lo expuesto se está en el caso de estimar el recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, declarar la nulidad de la orden de suscripción a que se refiere el litigio, y condenar a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad reclamada de 32.879,40 euros, más el interés legal de la misma desde la fecha de esta resolución, conforme a los art. 1101 y 1008 CC -la actora no pide en su demanda expresamente los intereses legales de demora en la acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento, que es la que se estima-.
NOVENO.-Al estimarse la demanda, se han de imponer a la demandada las costas procesales, conforme al art. 394 de la LEC . Y la estimación del recurso determina que no se haya expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia, según establece el art. 398 LEC .
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto y DÑA. Maite contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, REVOCAMOS la referida resolución, y ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Augusto y DÑA. Maite frente a BARCLAYS BANK, S.A., condenamos a la demandada a abonar a los actores la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (32.879,40 euros) más sus intereses legales desde la fecha de esta resolución. Con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia. Y sin expresa imposición de las costas de la alzada.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0031-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe