Sentencia Civil Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 89/2014 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 1711/2011

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 89/2014

SENTENCIA N.º 19/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinte de Enero de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio nº 1711/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús representado en el recurso por el Procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera y defendido por la Letrada Dª Benedicta Álvarez Vivas, contra Dª Eufrasia representada en el recurso por la Procuradora Dª Ana José Anaya Berrocal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2012 en el Juicio de Divorcio nº 1711/2011 (subsanada mediante auto dictado el 1 de marzo de 2013) del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:

'Queda disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio.'

'Que debo de estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia de Pedro Jesús representado por la Procuradora Sr López Alvarez y asistida por el Letrado Sr Benedicto Alvarez Vivas contra Eufrasia y contra Manuela y Mónica , sobre la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 28 de marzo de 2006 sobre separación 89/06 de este Juzgado., acordandose la supresión de la pensión de alimentos de 200 € a favor de Manuela , manteniéndose el resto.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Antonio José López Álvarez en nombre y representación de D. Pedro Jesús , del que se dio traslado a la otra parte, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 3 de Diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) en convenio regulador suscrito el 24 de enero de 2006 (aprobado por sentencia de separación dictada el 28 de marzo de 2006 ), se pactó la separación de los esposos y a cargo de D. Pedro Jesús la obligación de abonar pensión alimenticia a las dos hijas del matrimonio en la cantidad de 400 € mensuales, la de abonar pensión compensatoria a la esposa en la cantidad de 250 € mensuales y a su cargo exclusivo el pago de la cuota hipotecaria de 360 € mensuales; B) el 17 de octubre de 2011, D. Pedro Jesús interpone demanda de divorcio en la que solicita, como medidas inherente a la declaración de divorcio, que se extinga la pensión alimenticia fijada a favor de la hija mayor ( Manuela ), que la correspondiente a la hija menor ( Mónica , de 20 años) se reduzca a 150 € mensuales, y que se extinga la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa. Estas pretensiones se fundamentan en que el demandante explota el negocio Ambulancias Mijas S.L., con cuyos ingresos podía hacer frente al pago de las cantidades fijadas, pero en los últimos años el negocio ha ido empeorando hasta dar solo pérdidas, debiendo vivir el demandante en una autocaravana; la hija mayor tiene 31 años y es independiente; la esposa puede trabajar pues solo tiene 47 años, no está incapacitada para trabajar y no tiene que ocuparse de sus hijas.

Oponiéndose la demandada a dichas pretensiones, la sentencia dictada en la anterior instancia suprime la pensión de alimentos de 200 € fijados a favor de la hija mayor Manuela , y desestima el resto de las pretensiones al considerar que las circunstancias no han variado sustancialmente pues las afirmaciones de la parte actora son meras manifestaciones sin que haya acreditado la extinción del negocio de ambulancias (el que se adjudicó el esposo al ser parte del activo de la sociedad de gananciales), mientras que la demandada ha acreditado con la documental aportada que padece una discapacidad reconocida del 56%, no trabaja ni ha trabajado y en la actualidad se encuentra como demandante de empleo en el Instituto Andaluz de Empleo, sin cobrar ningún tipo de ayuda, salvo la obtenida del Ayuntamiento, como ayuda en especie.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada íntegramente la demanda, lo que fundamenta en que la modificación de las circunstancias económicas del demandante son sustanciales y evidentes, pues si bien ya no paga hipoteca al haberse ésta terminado de abonar, la crisis económica y la vejez de los vehículos han acabado con el negocio, de forma que después del juicio (celebrado el 24 de julio de 2012) cesó su actividad y se dio de baja como autónomo el 30 de septiembre de 2012, estando actualmente en el desempleo sin percibir ingreso alguno; en relación a la pensión compensatoria, se alega que se estableció en orden al desequilibrio económico el cual ha desaparecido con la situación carente de ingresos del demandante.

SEGUNDO.-El artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 LEC ) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto. Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC , afirmando: 'El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)'. No obstante, aunque se adoptara la postura de que el divorcio permite un análisis «ex novo» de la situación, ello no implica sin embargo que los efectos acordados en la separación carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio respecto de las cuestiones contempladas en los artículos 91 y ss. CC .

Sentado lo anterior, corresponde a la parte que solicita la modificación de las medidas acreditar debidamente la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción y, tal como razona la sentencia de instancia, el demandante no ha aportado prueba alguna respecto al empeoramiento de su situación económica desde que le fuera adjudicado el negocio de ambulancias en el convenio regulador suscrito el 24 de enero de 2006, y en este sentido, no se ha aportado la documentación acreditativa de la liquidación de la sociedad mercantil que explotaba el negocio y el resultado de la misma, y si bien es cierto que la economía española entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008, sin que transcurrido mas de tres años desde entonces haya visos de recuperación económica, ello no puede constituir una presunción que exima de prueba la concreta minoración de los ingresos a la parte que la alega a fin de modificar sus obligaciones económicas contraídas dos años antes, pues ni tan siquiera se ha acreditado que el hecho de que resida en una autocaravana sea debido a su precaria situación económica y no a una preferencia por ese modus vivendi teniendo en cuenta que la misma está ubicada en una parcela de tierra propiedad del demandante, hechos que no han sido desvirtuados por la actora. Por otra parte, el artículo 101 CC prevé como causa de extinción de la pensión compensatoria haber cesado la causa que motivó su establecimiento, y en el caso enjuiciado no ha quedado acreditado que haya desaparecido el desequilibrio económico pues han transcurrido cinco años desde la vigencia de la medida hasta que se solicita su extinción, no dándose así la presunción de que es tiempo suficiente para que la beneficiaria de la pensión haya podido acceder al mundo laboral, sobre todo porque la separación se produjo en 2006 tras 26 años de matrimonio, y con anterioridad, en 2005, la esposa sufrió un accidente causante de unas lesiones por las que se le ha reconocido el 1 de octubre de 2008 un grado de discapacidad del 53%, circunstancia que dificulta sus posibilidades de incorporarse al mundo laboral, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio José López Álvarez en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada el 18 de Diciembre de 2012 en el Juicio de Divorcio nº 1711/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-

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