Sentencia CIVIL Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 566/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000566/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION001

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000847/2015

SENTENCIA Nº19/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova

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En ELCHE, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de modificación de medidas contencioso nº 847/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION001 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª Gloria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. CRISTINA NAVARRO PASCUAL y dirigida por la Letrada Sra. EVA ALBERT GÓMEZ, y, como parte apelada, D. Melchor representada por la Procuradora Sra. ROSA MARTÍNEZ BRUFAL y dirigida por el Letrado Sr. FRANCISCO AGUILAR GONZÁLEZ, y atendidos los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de febrero de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda de Modificación de medidas planteada, debo mantener las medidas adoptadas en la sentencia de 2 de abril de 2013 , con las modificaciones establecidas por el auto de 27 de septiembre de 2013, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia nº76 de Madrid, estableciéndose únicamente las siguientes modificaciones:

1º.-Mantener las modificaciones establecidas por el Auto de 27 de julio de 2015, dictado por este juzgado en procedimiento 632/15. De modo que la madre tendrá derecho a visitar a la menor en el PEF de DIRECCION001 , durante una hora a la semana, en los términos que ya fueron establecidos en el referido auto. Los hermanos de la menor que lo deseen podrán asistir a dichas visitas.

Habiéndose acordado ya la derivación de las partes al PEF de DIRECCION001 en el procedimiento 632/15, no ha lugar a una nueva derivación de las partes, manteniéndose la ya acordada, remitiendo al PEF copia del presente auto, para que conozcan el nuevo procedimiento al que deben dirigirse. Asi mismo incoar procedimiento de ejecución, para seguimiento y supervisión del régimen acordado, debiendo remitirse a tales efectos testimonio de la presente resolución y del auto de fecha 27 de julio de 2015, dictado en el procedimiento 632/15 a Decanato para su registro como ejecución.

Dado que entendemos que las visitas tuteladas son un recurso temporal, se acuerda que pasados seis meses de cumplimiento efectivo de tales visitas, la madre, podrá solicitar la celebración de una vista, en la que se pueda valorar el establecimiento de un régimen de visitas normalizado, en atención al resultado de los informes emitidos por el PEF, y previa emisión de un nuevo informe psicosocial, que valore las nuevas circunstancias. Dicho informe siendo titulares ambas partes del Derecho a la Asistencia Jurídica gratuita se emitirá de oficio, siendo emitido por la misma perito que ha emitido el informe obrante en las actuaciones, siempre que ello sea posible, sino lo fuere por haber cesado en la profesión o por otra circunstancia será emitido por otro perito.

En caso de no cumplirse el régimen establecido en la presente resolución, durante más de un mes, por causa imputable a la madre, se cesará la intervención del PEF y quedarán suspendidas las visitas a favor de la madre, teniendo la misma que instar el procedimiento que corresponda para reanudar las mismas.

2º.- Se reduce la pensión de alimentos a cargo de la madre 100€ mensuales durante la realización de las visitas tuteladas en el PEF de DIRECCION001 , siempre y cuando la madre acuda a las visitas establecidas, en caso contrario se mantiene la obligación de abonar 200€ mensuales.

3º.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Gloria , solicitando su revocación, por los motivos que se indican en los fundamentos de derecho.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de Melchor se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 566/2016, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2017.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D Alfonso Carlos Aliaga Casanova.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente solicita, como pretensión principal que se conceda la guardia y custodia a la madre, y subsidiariamente que se le otorgue a la madre un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 21 horas del sábado hasta las 17 horas del domingo y mitad de vacaciones debiendo encargarse del desplazamiento de las menores a Madrid; por último, solicita subsidiariamente que las visitas se realicen el Punto de Encuentro Familiar (PEF) de DIRECCION000 . Fundamenta su recurso en que en el auto de 27 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION001 en autos de jurisdicción voluntaria nº 632/2015, expresamente se reconoce que el cambio de domicilio de la menor de Madrid a DIRECCION001 implica una alteración sustancial de las circunstancias; que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias no sólo motivada por el traslado de ciudad de la menor a más de 400 km de Madrid a DIRECCION001 , que implica un alejamiento y desarraigo familiar de la menor, sino motivado también en que hay un reiterado incumplimiento del padre de la sentencia e infracción del art. 156 Ccivil por no haber comunicado ni informado a la madre de la menor de los cinco cambios de centro escolar y seis cambios de domicilio de la menor, considerando que tal cambio de circunstancias perjudica el interés del menor. Asimismo alega indebida valoración de la prueba practicada: en primer lugar, porque es posible la continuación de las visitas en el PEF de DIRECCION000 y ampliar inclusos las visitas en Madrid, porque lo recomienda el equipos social del juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, porque el PEF de DIRECCION001 carece de disponibilidad por lista de espera, porque es perfectamente factible el desplazamiento de la menor una vez al mes a Madrid a ver a su madre y hermanos, que las visitas tuteladas fueron una medida temporal que se está alargando excesivamente en el tiempo en perjuicio de la menor; en segundo lugar, porque no se ha valorado debidamente el permanente comportamiento obstaculizador del padre para impedir el contacto de la menor con su madre y cinco hermanos; en tercer lugar, por la excesiva inadecuada importancia dada al informe del Equipo Psicosocial del Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid que no tuvo en cuenta informes médicos que acreditaban riesgos de la menor durante las visitas paternas, y porque no se le puede imputar a la apelante incumplimiento del régimen de visitas fijado por el PEF de DIRECCION000 , mientras que no han considerado los incumplimientos de visitas imputables al padre; en cuarto lugar, porque no existe autorización judicial para trasladar a la menor; en quinto lugar, porque no consta acreditada la razón de motivos económicos esgrimida por el padre para el traslado de la menor y no constar que sea un traslado sensato o razonable; en sexto lugar, porque hay un error en la valoración del informe pericial de Virginia ; en séptimo lugar, porque no se ha valorado debidamente el informe de la psicopedagoga Margarita que menciona las carencias afectivas de la menor y la necesidad que tiene de su madre; en octavo lugar, porque no se ha tenido en cuenta el informe pericial psicológico de parte al no hacerse alusión, referencia ni valoración del mismo, y en noveno lugar, porque no se ha valorado la testifical de Trinidad pese a la importancia de su testimonio

Se opone el apelado negando las alegaciones de la parte actora y solicitando el mantenimiento de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Y en cuanto a los demás motivos e impugnación en relación con las argumentaciones del tribunal de instancia, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

En nuestro caso bastaría, pues, remitirnos a la fundamentación de la instancia para justificar la desestimación del recurso. No obstante, pasamos a continuación a realizar argumentaciones adicionales que a juicio de esta Sala estimamos oportunas para clarificar la decisión tomada en la instancia a la vista del recurso interpuesto.

TERCERO.-Para resolver la controversia no debemos olvidar que según la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y menor de las Audiencias Provinciales, los presupuestos necesarios para la modificación de las medidas de separación o divorcio anteriores son: a) Variaciones sustanciales, o sea, que tengan una importante incidencia. b) Hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente le petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo y c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial - SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -, que el derecho de alimentos tiene la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil .

Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración.

También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere:

a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

En nuestro caso, la juez a quo realiza una interpretación adecuada de dicha doctrina jurisprudencial ajustada al caso que nos ocupa.

Llega a dicha conclusión la juez a quo partiendo de que pese a reconocer que el cambio de domicilio de DIRECCION000 a DIRECCION001 implica un cambio de circunstancias, no es de la suficiente entidad para justificar un cambio del régimen de custodia atribuyéndosela a la madre ni para establecer un régimen de visitas normalizado.

Como decíamos en el auto de esta Sala de 22 de abril de 2016 dictado en un procedimiento entre las partes en este proceso, concretamente, en el rollo de apelación 817/2015 a raíz del recurso interpuesto por la apelante en este proceso frente al auto de fecha 27 de julio de 2015 en autos de jurisdicción voluntaria nº 632/2015 del Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION001 'se trata de una menor que se encuentra bajo la custodia paterna y en régimen de visitas restringido con la madre desde el año 2013. El mero cambio de domicilio del padre con la menor a otra población por sí mismo no constituye, en el presente caso, un riesgo tal que justifique el cambio de custodia solicitado de forma sumaria y ello sin perjuicio de que, como se acuerda en el auto, se adapte con carácter provisional el régimen de visitas a la distancia ahora existente'. No se aprecia tampoco de la prueba practicada un capricho en la postura del padre en el cambio de domicilio puesto que consta en el auto de fecha 27 de julio de 2015 dictado en el procedimiento de medidas del art. 158 Ccivil nº 632/2015 del Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION001 que la actual pareja del Sr. Melchor , la Sra. Isidora trabaja en un taller de DIRECCION001 , de lo que se infiere lógico que se el Sr. Melchor se desplace a trabajar al lugar donde se encuentra su nueva pareja.

La controversia debe resolverse, pues valorando las razones que llevaron a la sentencia que se trata de modificar a privar de la custodia a la madre y establecer un régimen de visitas tutelado.

Y tales razones no son otras que las apuntadas por la juez a quo, esto es que en la sentencia de 2 de abril de 2013 dictada el procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , se entendió acreditada 'la existencia del inadecuado trato por parte de la madre que está colocando a la menor en una patente situación de riesgo, mediante la manipulación emocional y el engaño, induciendo a la menor a la expresión de situaciones de maltrato y abuso por parte del padre -ejemplo de ello es el video aportado por la demandante que fue preparado previamente-, sometiéndola a continuas revisiones médicas y psicológicas - desde que contara con dos años-, que esta produciendo a la misma daño psicológico que no parece accidental, y que supone una amenaza para el desarrollo normal de la menor. A consecuencia de ello, se ha apreciado, victimización secundaria de la menor.' Tal situación de riesgo para la menor se pone igualmente de manifiesto en el auto de fecha 27 de septiembre de 2013 dictado en la pieza de seguimiento de cumplimiento de la sentencia nº 502/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid

Las sesiones en el punto de encuentro familiar fijadas por la sentencia del Juzgado de Madrid se establecieron para mejorar dicha problemática, pero lo que viene a apuntar la sentencia recurrida es que el número de sesiones recibidas, con independencia de la causa por la que no se han tenido dichas sesiones, en la actualidad es insuficiente para acreditar que tal riesgo para la menor ha desaparecido. Y ciertamente la actora no ha cumplido con la carga para acreditar que dicho riesgo para la menor ha desaparecido, a raíz de un adecuado tratamiento en el punto de encuentro familiar.

Por el contrario, en los autos consta un informe pericial judicial, elaborado por la psicóloga Virginia , en el que estima adecuado seguir con la custodia a favor del padre y un régimen de visitas tuteladas, y sólo una vez se cumplan las mismas se podrá valorar el establecimiento de un régimen de visitas normalizado. Consta así en el informe que en listado de preferencias infantiles la menor muestra tendencia a su figura paterna en momentos de enfermedad, reconocimiento y búsqueda de atención o apoyo ante problemas, también refiere el informe pericial, como destaca, la sentencia de instancia de que en las sesiones en el punto de encuentro la madre le decía cosas al oído respecto a los problemas entre sus padres lo que revela que la madre no ha superado aún su actitud anterior.

Ello no lo contradice el informe pericial de parte aportada por la actora del Sr. Teodosio , puesto que dicho informe es de fecha febrero de 2013, por tanto anterior a la sentencia de 2 de abril de 2013 que la apelante trata de modificar y por ello, no aporta nada en cuanto a las circunstancias posteriores a dicha sentencia.

En cuanto al informe de la psicologopeda del Servicio psicopedagógico escolar, Sra. Berta , es cierto que refleja en el mismo que la menor muestra pérdida de algún apoyo afectivo por lo que aconseja a la menor acudir a terapia infantil, pero no se manifiesta en dicho informe sobre la procedencia de modificar o no el régimen de custodia o de visitas existentes, dado no analiza todas las circunstancias familiares previas en la medida que no era la finalidad de dicho informe y además, en el propio informe se reconoce que no ha realizado una evaluación exhaustiva de la menor y que los datos hay que tomarlos con precaución. Tal informe de la Sra. Berta lo que refleja es la necesidad de que se retome el contacto con la figura materna, lo que no se niega por esta Sala, sólo que lo prudente dado las circunstancias es que tal contacto sea de forma tutelada y cuando lo aconsejen los profesionales que hagan el oportuno seguimiento sea ampliado, tras un cambio en la actitud de la madre acreditado.

No es cierto que el cambio de domicilio haya generado un desarraigo social de la menor, pues consta precisamente en el informe de la psicopedagoga citada que la menor tiene una buena integración en su grupo-clase, mostrando una actitud abierta y sociable con el resto de sus compañeros y una relación bastante afectuosa con su tutora.

CUARTO.-Por otro lado, reconoce la sentencia de instancia la necesidad de que la menor retome la relación con sus hermanos, por ello establece la posibilidad de que estén presentes en las visitas tuteladas. Por ello, la manifestación de la testigo Sra. Trinidad de las dificultades puestas por el padre para el contacto con la menor de los hermanos, no hace sino poner de manifiesto la necesidad de que la menor retome el contacto con los hermanos pareciendo oportuno que ello se haga con la tutela del Punto de Encuentro Familiar, sin perjuicio que después un tiempo y tras el informe favorable de éste pueda ampliarse dicha comunicación.

En relación a la procedencia de que las visitas se hagan en el punto de encuentro de DIRECCION001 , parece más aconsejable por el interés de la menor, al ser éste su centro de residencia y generarle así menos tensión al evitarle desplazamientos largos para acudir al punto de encuentro. La supuesta lista de espera del Punto de DIRECCION001 no consta debidamente acreditada que vaya a generar un retraso realmente relevante. No obstante, con la finalidad de facilitar el cumplimiento del régimen de visitas, procede modificar la sentencia recaída en el único punto de que la hora semanal de visita se podrá concentrar en dos horas cada quince días, si así lo estima oportuno la madre.

QUINTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, de conformidad con el criterio seguido en la STS nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. CRISTINA NAVARRO PASCUAL en nombre y representación de Gloria , contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION001 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Las visitas de una hora semanales establecidas a favor de la madre en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 , se podrán concentrar en dos horas cada quince días, si así lo estima oportuno la madre.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.