Sentencia CIVIL Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 419/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00019/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2015 0005963

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000878 /2015

Recurrente: Carlos Francisco

Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado: MIGUEL ANGEL CARRASCO MARTINEZ

Recurrido: Frida

Procurador: MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ

ROLLO DE APELACION Nº 419/2016

MODIFICACION DE MEDIDAS Nº878/2015JUZG JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 19

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 24 de Enero de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº878/2015 -Rollo nº 419/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 entre las partes: como actora DOÑA Frida , representada por el Procurador D. Dª. María Isabel Belda González y dirigida por el Letrado D. Francisco Belda González y como demandado DON Carlos Francisco , representado por el Procurador D. Francisco Bernal Segado y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Carrasco Martínez . En esta alzada actúan como apelante DON Carlos Francisco , representado ante este Tribunal por el Procurador n D. Francisco Bernal Segado y como apelada DOÑA Frida representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Maria Isabel Belda González . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 878/2015 se dictó sentencia con fecha 18 de Julio de 2016 que establecía: 'QUE DEBÍA ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dª Isabel Belda González en nombre y representación de Da Frida contra DON Carlos Francisco representado por el procurador D. Francisco Bernal Segado y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la sentencia de 24 de octubre dictada en Autos de Modificación de Medidas 947/13 que se siguieron ante este juzgado en el sentido de fijar una custodia materna del menor Ángel Jesús sin perjuicio de la patria potestad compartida, y un régimen de visitas con el padre amplio y flexible en el tiempo y frecuencia que ambos acuerden, con fijación a cargo del padre D. Carlos Francisco de una pensión alimenticia en la cantidad de 400 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, 'y que Da Frida destinará a atender las necesidades ordinarias de su hijo, cantidad que será actualizada anual y automáticamente conforme al IPC que publique el NIE.

Corresponde a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios del menor entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para el menor.

Como regla general los gastos extraordinarios deberán ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, se precisará autorización judicial.

No procede la imposición de las costas causadas en esta litis debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Segundo:Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por DON Cristobal que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a DOÑA Angustia emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia . Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 289/16, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de Diciembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Bernal Segado en representación de DON Carlos Francisco contra la sentencia por la que se estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas a instancias de DOÑA Frida como consecuencia de que el hijo común cuya custodia tenia el padre y con el que convivía hasta Febrero de 2015 pasando a vivir con su madre , tratándose por tanto de una circunstancia esencial, relevante y posterior a la sentencia de modificación de medidas 24 de octubre de 2013 , determinaba la prosperabilidad de la pretensión actora , fijándose una custodia materna del menor Ángel Jesús , de 16 años de edad, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y entre ortos pronunciamientos que no son objeto de apelación la pensión alimenticia fijada de 400 EUROS con cargo al progenitor no custodio , que es lo que se impugna por vía de recurso por DON Carlos Francisco al estimar la misma excesiva .

SEGUNDO.-Del examen del recurso que se limita a manifestar su desacuerdo con la pensión alimenticia fijada para el hijo menor cuya guarda y custodia se le confiere a la madre , a partir de Febrero de 2015 , y cuya atribución por cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta no es objeto de discusión al haberse fijado la residencia del hijo menor desde Febrero de 2015 con la madre y conviviendo en el mismo domicilio, siendo necesario establecer con carácter previo lo preceptuado en los artículos 93 , 142 y 146 del Código Civil , que establecen respectivamente, que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos, las necesidades que ha de cubrir esta pensión, y la cuantía que tendrá, que será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba y que la citada deuda se deriva del deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras, sin que por otro lado, pueda olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es un deber de derecho natural y además una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - art. 154,1 ° CC , y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente.

TERCERO.-Aunque expresamente no se diga y no se fije que cantidad es la que el recurrente consideraría en caso de estimarse el recurso la que estaría dispuesto a contribuir para la alimentación de su hijo menor, no es menos cierto que se basa la impugnación de la sentencia en la cuantía fijada en 400 EUROS mensuales a favor del hijo menor , por error valorativo de la prueba práctica por la Juzgadora de instancia, según se deprende del motivo del recurso .

Por tanto constituyendo el objeto de la litis planteada, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, singularmente de la prueba personal y documental, procede reiterar el criterio seguido con anterioridad por esta Sección, conforme al cual constituye doctrina reiterada, que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137 , 289 , 316 , 376...de la L.E.C .), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Juzgadora 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. Por lo tanto, la circunstancia de que las partes contendientes en la Litis sostengan posturas contradictorias sobre las circunstancias fácticas que justificaran sus respectivas tesis, no supone necesariamente un impedimento insuperable para determinar la verosimilitud de una u otra si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan dotar de preponderancia a alguna de ellas, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

Constituyendo el objeto de la litis planteada una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, advierte la Sala que en la sentencia recurrida se realiza un razonamiento plenamente acorde al resultado de la prueba practicada,

En cuanto a la capacidad económica del progenitor y demandado DON Carlos Francisco y obligado a los alimentos como resulta del Fundamento Jurídico 'PRIMERO' de esta resolución, pese a la dificultad que ello implica cuando de trabajador autónomo se tartaa o de admisnitrador único de una mercantil, como es el caso de ROSIQUE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES S.L, empresa dedicada al sector de la construcción de obra residencial, civil, edificación industrial y rehabilitación, la magistrada de Instancia parte de la averiguación patrimonial efectuada por el juzgado y la documental aportada por las partes en el plenario, de lo que resulta que , DON Carlos Francisco que es titular en pleno dominio del 50% de una vivienda tipo dúplex en La Aljorra ( PLAZA000 ) y el 100% de otra vivienda también en La Aljorra (C/ DIRECCION001 ), -aportadas a una sociedad de la cual la esposa actual es administradora única y habiendo declarado en el año fiscal 2015 un rendimiento neto de su actividad económica en régimen de estimación directa de 16.688 euros , si bien en modo alguno se corresponde con el informe comercial de la empresa dada por ella misma para publicitarse, que la califica como una gran sociedad que presta servicios a grandes empresas dentro y fuera de la Comunidad Autónoma de Murcia ,siendo su misión ser líderes en la creación y gestión de infraestructura y servicios con Central en La Aljorra y delegación en Mallorca , siendo numerosos los grandes proyectos en que interviene como resulta de los folios 55 y siguientes ,(Centros Comerciales , parques , residenciales etc..) y constituyendo sus deudas un préstamo bancario con cuota mensual de 619 euros (folio 78) y cargas de una nueva familia con dos nuevos hijos de su actual pareja sin que el nacimiento de nuevos hijos constituya por sí solo una circunstancia determinante para reducir una pensión alimenticia en perjuicio de la descendencia anterior , sin que como acertadamente razona la Juzgadora en el supuesto de autos conste la contribución de la nueva pareja del padre a los alimentos de la nueva descendencia, también obligado a ello, como expresivamente dispone la STS de 30 de abril de 2013 , prueba que no se ha realizado y siendo los ingresos de la actora de 650 EUROS por trabajos que realiza en casas particulares para atender sus necesidades propias y las de su hijo menor de 16 años ; por tanto la suma de 400 EUROS fijada en la sentencia para alimentos de este último con cargo a su progenitor ,sin que por parecerle al recurrente y obligado a prestarlos que es excesiva a su juicio , sin fijar otra, pueda erigirse en motivo de recurso , por cuanto la fijada es ponderada y debidamente razonada y por tanto en este supuesto, tal y como ha quedado señalado al no indicarse en el escrito de recurso, falta de lógica o racionalidad en el razonamiento expresado por el juzgador, o bien algún dato objetivo con virtualidad acreditativa 'per se' suficiente, que acredite el pretendido error en la valoración de la prueba, carece la Sala de justificación alguna para valorar de forma distinta la prueba personal y documental , por lo que debe confirmarse la convicción alcanzada, tras la valoración de dicha prueba de naturaleza personal, dado que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda Instancia, y con ello el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

En definitiva alcanzándose la convicción en virtud de prueba personal, y documental y no advirtiendo -máxime por no haberse combatido en el escrito de recurso la motivación sobre la prueba practicada-, razonamiento ilógico o error en el juzgador, procede confirmar la sentencia dictada.

CUARTO.- A pesar de la desestimación del recurso de apelación y en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de DON Carlos Francisco contra la sentencia con fecha 18 de Julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas nº 878/2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente al citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 419/2016.