Sentencia CIVIL Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 928/2015 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000019/2017

Ilmo. Sr. Presidente

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 20 de enero del 2017.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 928/2015, derivado de los autos deFamilia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 373/2015del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante,Dª Hortensia , representada por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistida por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez; parteapelada,D. Balbino ,representado por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistido por la Letrada Dª Maria Ibañez Santesteban y el Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 373/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña María Asunción Martínez Chueca en representación de D Balbino frente a Dña Hortensia , debo modificar y modifico la Sentencia 683/11 de 16 de Diciembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona en autos de divorcio de mutuo acuerdo 1435/2011 en los siguientes términos:

1º. La guarda y custodia de Salome será compartida entre las partes. Asimismo, Salome pernoctará con su padre la noche del domingo en aquellos fines de semana en que esté con él, y estará con su padre todos los jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 21:30, en que deberá ser reintegrada en casa de la madre una vez haya cenado.

2º. Se extingue la pensión de alimentos que venía abonando el Sr. Balbino , debiendo abonar cada una de las partes los gastos de alimentación de Salome durante los periodos que estén con ellos, y asimismo deberán abonar cada uno de ellos en una cuenta común la cantidad de 150 euros mensuales (un total de 300 euros), dentro de los 5 primeros días de cada mes a comenzar en agosto de 2015, y se actualizará conforme al IPC en Enero de cada año. Esta cuenta estará destinada a abonar la Ikastola, comedor, materiales, libros, transportes... al margen de los gastos extraordinarios.

3º Se extingue el derecho de uso de la que fue vivienda conyugal del que estaba disfrutando la Sra Hortensia , siendo la fecha efectiva de extinción el 15 de septiembre de 2015.

Las costas se impondrán a la parte demandada.'

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 21 de septiembre del 2015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE SUBSANAla sentencia de 17 de julio de 2015 en el sentido de que añadir, en el apartado primero de la parte dispositiva, lo siguiente:

1.- Se mantienen los periodos de estancia de la menor con el Sr. Balbino establecidos en el Convenio Regulador de Divorcio de 25 de noviembre, concretamente:

La tarde de los lunes alternos desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

Los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta el

jueves a la entrada del centro escolar.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del

centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas.

Mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa y

Navidad y un mes en verano.

2.- Los fines de semana en los que la menor permanezca con su padre comprenderán desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas.

3.- Cuando las entregas y recogidas de la menor no se realicen en el centro escolar por ser festivo, puente o vacaciones, las recogidas se realizarán en el domicilio que entrega a la menor y las personas encargadas de las entregas y recogidas serán los progenitores o los familiares autorizados por éstos.

Respecto de la declaración de costas realizada en la sentencia, se subsana en el sentido siguiente: 'No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

NO HA LUGAR a la aclaración solicitada por la Procuradora, Sra. Biurrun, en nombre y representación de la demandada, por los motivos expuestos en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Hortensia .

CUARTO.-La parte apelada, D. Balbino y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 928/2015, en el que por Auto de fecha 1 de febrero de 2016 se admitió las pruebas propuestas por la parte apelante en su escrito de 28 de diciembre de 2015y se inadmite la solicitada en su escrito de 28 d enero de 2016, habiéndose señalado el día 19 de enero de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 16/12/2011, se solicitaba por el demandante: i) el establecimiento de un régimen de custodia compartida en los términos precisados en el suplico y en sustitución del régimen de custodia materna previsto en el convenio aprobado; ii) la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad por importe de 200 euros mensuales a ingresar en una cuenta común, en lugar de la pensión alimenticia a cargo del demandado que, con las actualizaciones ascendía en la fecha de la demanda a 412 euros/mes;iii) la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar del que hacía uso la demandada en compañía de la hija común, pese a no haberse dispuesto nada en el convenio regulador aprobado.

Contestada la demanda, oponiéndose a la misma, en el acto de la vista se intentó que las partes llegaran a un acuerdo, incluyendo en él el derecho de uso de la vivienda que fuera conyugal, pero no se logró alcanzar acuerdo alguno, ratificándose la parte demandante en las pretensiones de modificación formuladas en su demanda.

Las manifestaciones realizadas por las partes en el curso del intento de llegar a un acuerdo no son vinculantes, ni pueden entrañar renuncia a pretensiones ejercitadas y que tras frustrarse el intento de acuerdo, resultaron ratificadas.

Por lo tanto las alegaciones del recurso en relación a una pretendida incongruencia extra petita de la sentencia por entrar a resolver sobre la pretensión de extinción del derecho de uso de la vivienda que fuera domicilio conyugal formulada en la demanda, carecen de fundamento.

Y lo mismo acontece con la alegación de que la distribución de estancias con los progenitores en el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia no se atiene a lo manifestado en trance de alcanzar un acuerdo.

SEGUNDO.-La sentencia modificó el régimen de custodia materna con visitas paternas, pasando a un régimen de custodia compartida.

En la demanda se interesó que la custodia paterna se ejerciera todas las semanas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el miércoles a la entrada al centro escolar y la materna desde el miércoles a la salida del centro hasta el viernes a la entrada del centro, con custodia alterna los fines de semana desde la salida del centro escolar.

Nada se decía en cuanto a los periodos vacacionales.

En la contestación a la demanda se formuló oposición al cambio de régimen de custodia, sin proponer formula alguna para la distribución de los periodos de custodia en caso de la custodia compartida fuera acordada.

En la vista y en el intento de alcanzar un acuerdo la defensa letrada de la demandada manifestó su'oferta'de ampliar el régimen de visitas en los fines de semana alternos que, conforme al régimen de visitas contemplado en el convenio aprobado, correspondiera la estancia con el padre, a la pernocta la noche del domingo. La propuesta no se aceptó de contrario alegando que pretendían dos pernoctas entre semana en el domicilio del padre.

La sentencia establece la custodia compartida pero para fijar los tiempos de custodia de cada progenitor parte de que'hay acuerdo entre las partes para que Salome pase más tiempo con su padre, lo que se traducirá en que los fines de semana en que Salome quede con su padre, pernoctará con él los domingos debiendo llevarla el lunes al colegio. Así mismo el Sr. Balbino disfrutará de su hija todos los jueves por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 21,30 horas, en que deberá devolverla a la Sra. Hortensia ya cenada'(sic). También reseña que la menor en la exploración manifestó que 5 días seguidos sin ver al progenitor no custodio le parecía excesivo.

El fallo de la sentencia ha quedado antes transcrito en nuestros antecedentes, del mismo se venía a extraer que el tiempo de guarda y custodia paterna se limitaría a fines de semana alternos, con pernocta el domingo más todas las tardes del jueves.

Mediante auto de complemento de sentencia se vino a establecer que, además de los tiempos dispuestos en el fallo, la custodia paterna se ejercería también la tarde de los lunes alternos desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas, los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada del centro escolar, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro hasta el domingo a las 20,30 horas, mitad de los periodos vacacionales de semana santa y navidad; sin embargo, a continuación se decía que los fines de semana que la menor permanezca con el padre comprenderán hasta el domingo a las 20,30 horas.

A pesar de la evidente contradicción entre lo razonado y resuelto en la sentencia y lo acordado en el auto complementador, se denegó indebidamente la nueva aclaración solicitada por la parte demandada.

TERCERO.-En el recurso de apelación que presenta la madre demandada no se combate el régimen de custodia compartida establecido. Lo que se impugna es la distribución de tiempos efectuada, por considerarla desigual a favor del demandante y contraria al deseo de la menor manifestado en la exploración judicial.

El confuso régimen de tiempos de custodia parental establecido como resultado final de las contradictorias resoluciones referidas, posibilita (si es que no lo hemos entendido mal) que los fines de semana en que corresponda la guarda y custodia al padre, la misma se inicia el viernes a la salida del centro escolar, finaliza el domingo a las 20,30 horas según el auto de complemento de sentencia (o el lunes a la entrada del centro escolar, según la sentencia) para reanudarse el miércoles a la salida del centro escolar y hasta el jueves a la entrada del centro escolar, volviéndose a reanudar el mismo jueves a la salida del centro escolar y hasta las 21,30 horas. A esa hora del jueves daría comienzo el tiempo de custodia materna que se prolongaría hasta el lunes a la salida del Centro y hasta las 20:30 y desde esa hora hasta el miércoles a la salida del centro escolar y hasta el jueves a la mañana en que correspondería custodia paterna, la cual se volvería a reanudar (según la literalidad de la sentencia) el propio jueves desde la salida del colegio hasta las 21,30 horas. Y así sucesivamente.

No se alcanza a comprender de qué forma el interés superior del menor se ve favorecido con el trasiego que implica dicho régimen de distribución de los tiempos de custodia compartida. El sentido común y la experiencia nos hace inclinarlos por considerar que dicho interés en nada resulta favorecido con el mismo; a ello apunta la bajada en el rendimiento escolar de la menor, acreditada como hecho nuevo en el curso de esta apelación.

Por ello consideramos que a fin de alcanzar la finalidad propia de toda medida que afecta a los menores y, por tanto, también la custodia compartida, como es el referido interés superior del menor, intentando conjugarlo con los propios deseos de la menor de no perder el contacto con cualquiera de sus progenitores durante demasiados días seguidos, lo más conveniente resulta establecer un régimen de custodia compartida por semanas alternas con pernocta intersemanal con el progenitor no custodio. De esta forma la custodia de cada uno de los progenitores se iniciaría, de forma alternativa, el viernes a la salida del colegio prolongándose hasta el lunes a la salida del centro escolar, retomándose el martes a la salida del centro escolar y hasta el mismo momento del viernes en que se produciría el cambio en el desempeño de la guarda y custodia.

En consecuencia procede estimar el recurso, aunque sea con un resultado no completamente coincidente con lo pretendido en el mismo.

CUARTO.-Como consecuencia del régimen de custodia compartida establecido en la sentencia de primer grado, la misma acordó en cuanto a alimentos de la menor lo que consta en su fallo antes transcrito. La contribución de cada progenitor a los alimentos ordinarios se fijó en proporción igualitaria por considerar que sus ingresos eran similares. La sentencia, además acordó la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar que venía ejerciendo la madre a quien se había atribuido en convenio la custodia de la hija común.

Se oponía en el recurso interpuesto por la demandada que procedía'restablecer'el derecho de uso de la vivienda a favor de la apelante. Además de la alegación que hemos rechazado en nuestro primer fundamento, se venía a aducir en el recurso que la extinción del derecho de uso que, de facto, venía ejerciendo la madre en compañía de la hija cuya custodia tenia atribuida, infringía el art. 96 CC .

Se añadía una pretensión novedosa consistente en que, en caso de que se hubiera vendido la vivienda común, se condenara al demandado al pago de 400 euros mensuales'para tener el derecho de uso hasta los 18 años de la menor...'.

En el recurso se alegó también que el padre tenía entonces unos ingresos superiores (cifrándolos en 1300 euros/mes por prestación de desempleo y trabajo'a temporadas') a los de la madre (que afirmaba oscilaban entre los 700 y los 1000 euros/mes, dependiendo'de las ventas').A ello añadía el hecho de que la sentencia acordara la extinción del uso en la que fuera vivienda habitual a partir del 15/9/2015, viniendo a afirmar que ello suponía que tenía que'abonar el importe del alquiler'a pesar de que en el propio recurso se decía que la apelante había pasado a vivir con sus padres. Por ello interesaba que la contribución del padre a los alimentos se aumentara hasta los 250 euros, fijando los de la madre apelante en 50 euros/mes (en realidad en el recurso figuran 500 euros, pero lo atribuimos a un error mecanográfico).

La sentencia consideró probado que el demandante/apelado se encontraba en situación de desempleo obteniendo unos 1100 euros/mes, sin pagas extra, siendo los de la madre apelante de unos 900 euros/mes con pagas extra prorrateadas y jornada reducida.

Como hecho nuevo ha quedado acreditado que el demandante trabaja en la actualidad por cuenta ajena con unos ingresos mensuales netos de 1366,50 euros.

Existe por tanto una diferencia entre los ingresos de ambos litigantes que, en atención al principio de proporcionalidad establecido en el primer párrafo del art. 145 CC justifica que la contribución a los alimentos ordinarios de la menor, en la forma establecida en la sentencia (la cual no ha sido objeto de impugnación) no sea igualitaria sino que deba pesar en mayor proporción sobre el demandante/ apelado. Por ello procede estimar parcialmente en este punto el recurso, fijando la contribución del demandado en 200 euros/mes por 100 euros/mes a cargo de la madre.

QUINTO.-En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar común, no se advierte en lo resuelto la alegada infracción del art. 96 CC .

Lo resuelto en la sentencia de primer grado se ajusta al criterio acogido en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/2016 de 16 septiembre (RJ 2016 4449) al razonar que:Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4179); rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

En nuestro caso la diferencia de ingresos entre los litigantes no es de tal entidad que quepa considerar que el interés de la apelante es el más necesitado de protección y justifique establecer en su favor el uso de la vivienda común en los términos interesados en la apelación, siendo más ajustado a la nueva situación el someter el destino de la vivienda a la liquidación del régimen matrimonial.

En cuanto a la pretensión de una compensación económica como consecuencia de lo acordado entorno a la vivienda conyugal, además de tratarse de una pretensión de carácter patrimonial no debidamente concretada y no deducida en la primera instancia, difícilmente puede encontrar justificación en lo resuelto respecto al uso de la vivienda familiar cuando ello es conforme a la modificación del régimen de custodia acordada.

SEXTO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Seestima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu en nombre y representación de Dª Hortensia frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2015 dictada en el procedimiento de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 373/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona .

Revocamosdicha resolución en los siguientes extremos, confirmándose en lo demás:

1.-La custodia compartida se ejercerá por cada uno de los progenitores en semanas alternas, en la forma y tiempo que se detalla en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, manteniéndose los tiempos de custodia en periodos vacacionales ya establecidos en la sentencia de primera instancia.

2.-El importe de la contribución mensual a los alimentos de la hija común menor de edad, en la forma establecida en la sentencia de primera instancia, se fija en 200 euros/mes a cargo del demandante/apelado y en 100 euros/mes a cargo de la demandada/apelante, manteniéndose la contribución igualitaria fijada en la sentencia de la primera instancia respecto a los gastos extraordinarios.

3.-Sin imposición de las costas del recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.