Sentencia CIVIL Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 51/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000051/2016
NIG: 3802041120120000355
Resolución:Sentencia 000019/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000147/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado María Cristina Ana Pilar Estebanez Diaz Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Apelante Sebastián Jorge Felix Ordiz Montañes Isabel Itahisa Diaz Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 51/2016
Autos nº 147/2012
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de DIRECCION000
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada , contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 147/2012,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dª María Cristina
, representada por la Procuradora Dª Alicia Edita González Rodríguez y asistida por la Letrada Dª Ana Pilar
Estébanez Díaz, contra D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª Itahisa Díaz Rodríguez, y asistido
por el Letrado D. Jorge Félix Ordiz Montañés, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO ,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez sustituta D.ª Sonia Martínez Uceda, dictó sentencia el 13 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña María Cristina , representada por la procuradora doña ALICIA EDITA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra don Sebastián representada por la Procuradora doña ISABEL ITHAISA DÍAZ RODRÍGUEZ y en consecuencia: 1) Se acuerda la privación de la patria potestad de don Sebastián , sobre los tres hijos menores habidos en el matrimonio con doña María Cristina 2) Se atribuya la guardia y custodia de los hijos menores de edad, fruto del matrimonio con don Sebastián a doña María Cristina , siendo que ésta asumirá de forma exclusiva el ejercicio de la patria potestad.

3) Como RÉGIMEN DE VISITAS: No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno al respecto.

4) En concepto de pensión DE ALIMENTOS: don Sebastián abonará a favor de cada uno de sus tres hijos la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €), es decir SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 €) pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por dña María Cristina y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo oficial que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Privación de la patria potestad. El recurente denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia y error en la valoración de la prueba. Argumenta que tal decisión no tiene en cuenta el interés de los menores y que la juez de instancia no ha valorado debidamente las circunstancias personales y familiares del recurrente.

Como se indica en la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 'ha de tenerse en cuenta que la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado en conjunto y con la garantía que representa la indmediación, los medios practicados en el acto del juicio, al que únicamente compareció la demandante, pese a haber sido citado en legal forma el demandado reconviniente y ahora recurrente. La sentencia apelada -fundamentos primero y segundo- valora detalladadamente las circunstancias del presente caso y las razones por las cuales concluye que se ha producido por parte del recurrente un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, aplicando lo dispuesto en el art.

170 CC . Los hechos que integran ese incumplimiento, no cuestionados en el recurso, se pueden resumir en la absoluta despreocupación por parte del Sr. Sebastián de sus hijos, los trillizos Constantino , Eliseo y Melisa , nacidos en 2005, y a quienes no ve desde marzo de 2008, fecha en que ratificó el convenio regulador del divorcio, aprobado por sentencia de fecha 15 de mayo de 2008 . Desde entonces el Sr. Sebastián no ha abonado ni una sola de las mensualidades a que venía obligado en concepto de alimentos a razón de 1.000€ mensuales, ni ha visitado ni establecido contacto de clase alguna con sus hijos, que a fecha actual han cumplido o están próximos a cumplir los 11 años. La Sra. María Cristina ha reclamado en ejecución el pago de las pensiones alimenticias y denunciado los hechos en vía penal, habiendo recaído sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 19 de junio de 2013 por delito de abandono de familia.

A la vista de tal relato solo puede califcarse el incumplimiento como absoluto, permanente e injustificable, más allá de lo que viene exigiendo la jurisprudencia para acordar la privación de la patria potestad. Así la STS 6 junio 2014, Sala 1 ª, 6-6-2014, nº 315/2014, rec. 718/2012 señala que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

En tal sentido, la STS Sala 1ª, 9-11-2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014 establece que a la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho STS 523/2000, de 24 mayo .

Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes.

Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, añadiendo que en aplicación de tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ), confirmando la resolución de instancia que en el concreto caso había acordado la privación sobre la base de graves y reiterados incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

Pues bien, analizando las circunstancias que concurren en el presente caso, es más que patente la plena aplicabilidad de la doctrina expuesta, lo que conduce a la desestimación del recurso, porque en nada puede beneficiar a los menores iniciar el contacto con un padre que se ha desentendido por completo de ellos tanto en lo afectivo como en lo material desde que tenían dos años y para los que no solo ha de resultar un perfecto desconocido, sino que puede generar en ellos natural rechazo e incluso hostilidad.

Resulta sorprendente la manifestación que se lee en el recurso acerca de que este momento preciso en el cual don Sebastián quiere retomar la relación con sus hijos y ofrecerles su cariño y protección no es el momento más adecuado para retirarle la patria potestad, prohibir el régimen de visitas y por tanto privar a los menores de un padre que busca el acercamiento. Lo que evidencian los hechos, sin embargo, es que el primer atisbo de interés del Sr. Sebastián por los trillizos ha coincidido precisamente con la reconvención que dedujo una vez que su exesposa demandó la modificación de medidas e interesó la privación de la patria potestad, pero sin que, más allá de tales palabras, haya cambiado en ningún momento su actidud de absoluta despreocupación. Es decir, ni ha pagado alimentos ni consta que haya hecho intento alguno de comunicarse con sus hijos y ello a pesar de que ya se había acordado con anterioridad una modificación de medidas, sentencia de 8 de septiembre de 2010 , en la que se fijaba un nuevo régimen de visitas adaptado a la situación que entonces, al parecer, tenía el Sr. Sebastián , quien se había trasladado a vivir a Argentina.

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar tanto la privación de la patria potestad como la supresión del régimen de visitas, compartiendo la Sala los razonamientos contenidos en el fundamento tercero de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Pensión alimenticia. Sin articular propiamente motivo solicita el recurrente que se rebaje el importe de la pensión a 125€, en vez de los 250€ fijados por la juez a quo. Conviene precisar, en primer término, que la pensión acordada por las partes y aprobada judicialmente en mayo de 2008 ascendía a la cantidad de 1000€ mensuales por los tres hijos y que para modificar medidas definitivas es constante la exigencia --por todas AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 14-12-2009, nº 530/2009, rec. 334/2009 --, de de los siguientes requisitos: '1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' En el caso de autos la juzgdora de instancia, estimando en parte la reconvención, ha rebajado la pensión a 750€. Tal pronunciamiento, al haber sido consentido por la parte actora- reconvenida, ha devenido firme. Sin embargo, dentro de los límites en que se puede desenvolver el pronunciamiento de apelación, este Tribunal considera que no ha quedado acreditada la concurrencia de tales requisitos y ello porque el recurrente no ha desplegado actividad probatoria alguna para acreditar cuál era su situación patrimonial al tiempo de la firma del convenio regulador y cuál es la actual, más allá de sus sedicentes afirmaciones. Así las cosas, resulta más que patente la ausencia del requisito básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior y, como señala la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.



TERCERO.- Costas. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Sebastián contra la sentencia dicatda por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha sentencia. Con expresa imposición de costas al recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.