Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 502/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 502 (M-190) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1003/16
JUZGADO Primera Instancia num. 4 Denia
SENTENCIA Nº 19/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual (Ponente)
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación,
seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Denia con el número
1003/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante,
D. Victorio y Dª. Emilia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez y dirigidos
por el Letrado D. Álvaro Azcarraga Gonzalo; y como parte apelada la demandada, Banco Caja de España de
Inversiones, Salamanca y Soria S.A. (Banco CEISS), representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana
Isabel Feliu Daviu y dirigida por el Letrado D. Manuel Lobatón Espejo, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1003/2016 del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los Denia, se dictó Sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda formulada por D. Victorio y Dª. Emilia , representados por la Procuradora Dª. Carolina Martí Sáez contra Banco de Caja de España de Inversiones de Salamanca y Soria (Banco CEISS) representado por la Procuradora Dª. Isabel Daviu Frasquet y en consecuencia absuelvo a la entidad demandada de las previsiones contra la misma formuladas. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de octubre de 2017 donde fue formado el Rollo número 502/M-190/17 donde se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la pretensión de no incorporación y la subsidiaria de nulidad de la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 30 de enero de 2009, cláusula por la que se establecía una limitación a la variabilidad del interés variable que fijaba en el 4%, al considerar que no teniendo la parte demandante la condición de consumidor al destinar el importe del préstamo a una finalidad mercantil -adquisición de un local para el desarrollo de una actividad empresarial- no siendo, en consecuencia, de aplicación la normativa de consumo sino la doctrina que menciona del Tribunal Supremo sobre la aplicación de las normas generales de nulidad y de no incorporación de condiciones generales de la contratación conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no siendo posible realizar un control de transparencia de las cláusulas, sin perjuicio de los principios de buena fe contractual y su proyección frente a las denominadas 'cláusulas sorprendentes', decíamos, partiendo de tales mimbres concluye la Sentencia que en el caso, siendo factible el control de incorporación de una condición general de contratación y aunque no ha cumplimentado la actora la carga de probar que dicha cláusula sea tal condición general, aun en la hipótesis de que lo fuera la cláusula superaría en todo caso el control de incorporación antedidos los parámetros jurisprudenciales que refiere pues es comprensible gramaticalmente y está correctamente ubicada y señalada. Y en cuanto a su la cláusula vulnera el principio de buena fe contractual, recuerda que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que pueda estimarse tal infracción habría de examinarse el nivel de información proporcionado y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo, siendo el gravamen probatorio sobre a cargo del prestatario y por tanto, quien habría de acreditar la inexistencia o insuficiencia de la información y las circunstancias personales que podrían haber influido en la negocación y, en su caso, la imposición de la cláusula, siendo así que en el caso nada se ha acreditado sobre la información facilitada, las circunstancias personales y profesionales del demandante que permitan valorar que le fue impuesta y si puede calificarse de sorpresiva, al no derivar de la prueba documental.

En desacuerdo con tales conclusiones, formular recurso de apelación el demandante.

Recuerda en primer término el apelante que la STS 367/2016, de 3 de junio , la que clarificó si era o no procedente aplicar los criterios de la STS 241/13 , a los prestatarios afectados por cláusula suelo que no eran consumidores, si bien con voto particular que dejaba abierta la cuestión, lo que determinó que se pronunciara nuevamente el citado Tribunal en Sentencia 30/2017, de 18 de enero .

Pues bien, en el caso se ha ejercitado -recuerda el apelante- una acción de nulidad de una condición general de la contratación por, entre otras razones, ausencia de buena fe, siendo el criterio del Tribunal Supremo para decidir si la cláusula cumple con los parámetros de la buena fe si ha habido o no negociaciones y conforme a su doctrina, se ha de tomar en consideración la información recibida, la diligencia exigible al no consumidor en atención a sus propias circunstancias y ha de ser el prestatario quien acredite la ausencia de buena fe.

Y en el caso, respecto de la información recibida por la entidad fue ninguna, no constando que se entregara información previa a la firma del contrato.

Respecto de la diligencia exigible al prestatario, aunque se le exige mayor diligencia que al consumidor, recuerda el Tribunal Supremo que han de valorarse las circunstancias subjetivas del adherente, siendo así que un pequeño empresario -como es el caso- es más asimilable al consumidor medio.

Que de la documentación aportada resulta que el préstamo suscrito lo fue a interés variable, siendo evidente la evolución negativa del euríbor, habiendo de hecho funcionado el préstamo desde su inicio como un préstamo a tipo de interés fijo, lo que demuestra que se impuso por el banco una cláusula que resultó ser sorprendente teniendo en cuenta la información y las características del prestatario, produciendo como efecto la desnaturalización del contrato, privándole de hecho de beneficiarse de la única circunstancia contractual que podía beneficiarle.

Que en consecuencia y en materia de costas, debería apreciarse, caso de desestimar el recurso, la existencia de dudas de derecho para la no imposición de costas procesales en ninguna instancia, tanto más dándose la circunstancia que la STS de enero de 2017 no había sido dictada al tiempo de interposición de la demanda, habiendo hasta entonces jurisprudencia contradictoria.



SEGUNDO.- No se debate que el demandante concertó un préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir un local para ubicar en él un video club a explotar empresarialmente. Tampoco que el préstamo hipotecario fue concertado a un tipo de interés variable con un suelo de 4%.

Pues bien el demandante interpuso demanda en la que solicitaba o que se tuviera por no incorporada la cláusula, que calificaba de condición general de la contratación y en la que se establecía un tipo mínimo de referencia en el contrato de préstamo hipotecario a interés variable, o su nulidad por ser abusiva, eliminándose en todo caso del contrato y que se le restituyera lo cobrado por la aplicación de la cláusula con sus intereses.

El Tribunal de instancia ha desestimado la demanda al considerar que no siendo consumidor el demandante, no operan los efectos protectores del adherente que garantiza la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en relación a la legislación de consumo, no habiendo acreditado la parte demandante, conforme exige la doctrina jurisprudencial aplicable a los casos de contratos con no consumidores, ni la naturaleza de condición general de la contratación ni, en todo caso, que la misma sea contraria a la buena fe, no padeciendo ni de defecto de incorporación ni de causa de nulidad por la infracción de aquél principio contractual.

El demandante ha recurrido esencialmente para alegar infracción de la doctrina jurisprudencial en relación a este tipo de contratos suscritos con no consumidores por haber circunstancias de las que deducir la infracción de la buena fe contractual y, en todo caso, la situación de dudas de derecho justificativas de la no imposición de las costas procesales.

Pues bien, lo que primero sobre lo que ha de resolverse es sobre las reglas aplicables en el caso sobre la carga de la prueba y el nivel de prueba exigible teniendo en cuenta que como bien señala la Sentencia de instancia al invocar la doctrina del Tribunal Supremo, en los casos de contratos con no consumidores, las reglas de gravamen probatorio son los ordinarios que tienen otro objeto, como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 386/2015, de 26 de junio de 2015 , no el de establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes de tal manera que cuando se adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, se ha de atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una u otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC .

No es esto lo sucedido en el litigio que nos ocupa pues más allá de la aportación de la escritura del préstamo hipotecario, ninguna prueba se ha aportado ni promovido por la actora para acreditar la naturaleza de condición general de la contratación que, como señalaba la STS 241/13, de 9 de mayo , es condición que se puede dar en la contratación entre empresarios y que se caracteriza porque el prestatario no puede influir en su supresión o en su contenido de tal forma que, se adhiere y consiente en contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar no habiéndose propuesto prueba alguna para acreditar que es una cláusula habitual en los préstamos concedidos por esta entidad ni ninguna otra de la que deducir que también en este caso, no ha habido negociación invidualizada propiamente dicha, sin que deduzca sin más de la escritura pública en la que único que se hace constar es que se redacta con arreglo a minuta presentada por el banco, no lo que implica autoría impositiva sino mera presentación, no haciéndose constar en la escritura por tanto la naturaleza de condiciones generales de la contratación que podrían tener unas u otras cláusulas.

Esta falta de prueba de un hecho esencial para la decisión del litigio, esta falta de iniciativa o esfuerzo que correspondía en principio al actor, tiene como consecuencia que la falta de constatación como condición general de la contratación de la cláusula impugnada, obligue al Tribunal a considerarla como cláusula negociada y como tal, de imposible infractora del principio de buena fe contractual pues ni puede considerarse impuesta ni, desde luego, sorpresiva, razones por las que no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Plantea el apelante la apreciación de dudas de derecho para modificar el criterio objetivo de imposición de costas, tanto en la instancia como en la alzada. Sin embargo la demanda se fundamenta jurídicamente de forma correcta con referencia a la STS 367/2016, de 3 de junio sin que el motivo de la desestimación de la misma sea un criterio jurídico distinto al invocado por el demandante sino por razones probatorias, lo que no constituye factor determinante de dudas jurídicas, razón por la que debemos rechazar la pretensión en materia de costas.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Victorio y Dª. Emilia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Denia de 2 de mayo de 2017 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-