Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 475/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00019/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0000989
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000092 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado:
Recurrido: Antonio , Alicia
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
RECURSO DE APELACION (LECN) 475/17
En OVIEDO, a Diecinueve de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA N 19/18
En el Rollo de apelación núm. 475/17 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 92/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Oviedo, siendo apelante
LIBERBANK S.A. , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. CARMEN
CERVERO JUNQUERA y asistido por el Letrado Sr. EVANDRO VÁZQUEZ BERNALDO DE QUIRÓS; y como
parte apelada DON Antonio y DOÑA Alicia , demandantes en primera instancia, representados por el
Procurador Sr. RAMÓN BLANCO GONZÁLEZ y asistidos por el Letrado Sr. JORGE ÁLVAREZ DE LINERA
PRADO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15.09.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el procurador Sr.

Blanco García, en la representación de autos, contra Liberbank, SA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas objeto del presente litigio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver a la actora el capital suscrito y gastos de administración y custodia, incrementados ambos en el interés legal desde su entrega; y la demandante deberá entregar los títulos recibidos o las acciones que hubieran recibido a cambio del canje de las participaciones, o, si hubieran vendido las acciones, el importe de las mismas con sus intereses legales desde la fecha de su venta y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas y acciones, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15.01.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por D. Antonio Y DÑA.

Alicia frente a la entidad CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (CAJASTUR) en ejercicio de acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y de todos los contratos, actos y documentos firmados y conexos con el principal, y declara la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas objeto del presente litigio con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos Considera el magistrado, que debe partirse del hecho de que los demandantes se vieron abocados al canje por las acciones de la demandada del producto financiero adquirido en un contrato en el que prestaron su consentimiento viciado por error, y en este contexto, es como debe valorarse la renuncia opuesta por la demandada en un documento elaborado por ella y en el que los demandantes asumían unas obligaciones de mantenimiento de la acciones ante una situación de incertidumbre, no constando que hubieran recibido información sobre las caracteres del plan al que se adherían y que ello comportaba la renuncia al ejercicio de la acción de anulación del contrato.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, alegando que de haber existido el vicio de consentimiento en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas, quedó superado no solo por la firma del plan de fidelización sino por el hecho de haberlo mantenido vigente, sin reclamación alguna desde el año 2013, máxime cuando en el plan de fidelización se contiene una renuncia clara al ejercicio de acciones judiciales.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se declara la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas objeto del presente litigio.

En el recurso interpuesto por la entidad Cajastur no se combate esa declaración de nulidad, lo que sostiene es que el consentimiento viciado por la existencia de un error no imputable al cliente que determinó la nulidad del contrato, quedó subsanado con la firma del plan de fidelización suscrito en el año 2013 y el haberlo mantenido vigente desde esa fecha sin reclamación alguna.

Por lo que debemos analizar si el llamado plan de fidelización sujeto a condición en el marco del plan de fidelización de clientes minoristas del grupo Liberbank titulares de acciones y obligaciones convertibles emitidas por Liberbank y firmado por las partes el 20 de junio de 2013 , es válido o le afecta la nulidad en los mismos términos del inicial contrato.

El TJUE ha sido constante y concluyente en afirmar que no cabe en ningún caso moderar los efectos de una cláusula nula, ya que cuando se celebran esas novaciones frecuentemente se mantiene la misma posición de desequilibrio entre las partes.

Pero debe también recordarse que es constante la doctrina emanada del TJUE expresiva que en esta clase de nulidad por abusividad, a diferencia de lo que sucede con los actos nulos de pleno derecho entendidos en sentido estricto, el consumidor puede libremente, cuando tiene plena conciencia de las consecuencias, renunciar a los efectos que comporta la cláusula abusiva.

El único límite establecido que en el Derecho de la Unión ha hecho el TJUE en la en la sentencia de 14 de abril de 2016 , como se recoge en el apartado 68 de la misma, según resulta de la doctrina recogida en la reciente sentencia de 14 de abril de 2016 del mismo TJUE, por la facultad del consumidor '...de renunciar ahacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debetener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por elconsumidor cuando, consciente del carácter no vinculante deuna cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimientolibre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 ,apartado 35)'.

En definitiva, estos acuerdos novatorios deberán considerarse válidos únicamente cuando se demuestre, por un lado, que vienen precedidos del pleno conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo, alcance y efectos de la cláusula que pretenden modificar; y, por otro lado, que el pacto no obedezca a una imposición de la entidad bancaria, a fin de lograr así una moderación que la propia ley excluye ( sentencia de 3 de febrero de 2017, sección 4 ª).

Aplicando estos criterios al caso enjuiciado, el plan de fidelización, no puede tenerse por válido. Se trata de nuevo de un documento prerredactado por la entidad financiera, estandarizado, por lo que resulta dudosa la capacidad de negociación de los clientes, y en el que vuelve a incurrir en una falta de trasparencia. No se ha justificado que se informara adecuadamente por la entidad financiera de los efectos y consecuencias de este plan y sus consecuencias. Y el cliente hubo de aceptar la imposición que menos le perjudicaba.

Así, el hecho de que se establezca como condición el mantenimiento ininterrumpido de las nuevas acciones y, en especial y para percibir el pago del fidelización el no haber interpuesto o desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial ambas partes renuncien al ejercicio mutuo de acciones y a reclamar cantidad alguna, vuelve a incidir en el carácter engañoso de lo pactado y en su falta de trasparencia, ya que se trata de un pacto que únicamente beneficia a la entidad bancaria, única parte a la que le puede efectuar la interposición de reclamaciones.

El TS se vuelve a reiterar en STS de 15 de noviembre de 2017 en el mismo sentido de la jurisprudencia recogida en la sentencia de instancia, incidiendo en la ya mencionada en la resolución, en el sentido siguiente 'que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser.

Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia'.

Sobre esta base, también se destacaba que 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos».

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe concluirse que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los referidos documentos comporten una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer lugar, no se trata de una renuncia de derechos en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria a tal efecto. Suscripción que se hace de un modo simultáneo a la firma de las propuestas de cancelación que le presenta la entidad bancaria y llevada, sin duda alguna, por la urgencia de obtener una solución a la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas que afloraron, de forma nítida, en fechas próximas a las cancelaciones operadas.

En segundo lugar, los documentos de renuncia tampoco resultan claros, contundentes e inequívocos respecto de la posible subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en la suscripción, concatenada, de los productos financieros.

Además, el pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor- entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por lo siguiente: El propio art. 1208 del código civil dice que la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, pero deja a salvo los casos en que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor. En el presente caso, el contrato originario, tras ser enjuiciado por el magistrado de instancia ha sido considerado nulo, y es un pronunciamiento que ha devenido firme.



TERCERO.- Se invoca igualmente en el recurso la doctrina de los actos propios.

Dicha doctrina no puede acogerse en el supuesto que nos ocupa, por cuanto como dice la STS de 14 de junio de 2017 cuando existe error excusable e invalidante del contrato, no puede apreciarse subsanación del vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio por actos propios, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre. La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 CC .

En la STS de 17 de febrero de 2017 se hace una remisión a la doctrina general sentada en las SSTS de 23 de noviembre , 3 de febrero y 19 de julio de 2016 en donde el alto tribunal se pronunció refiriéndose a contratos bancarios en que se impetraba la nulidad por error en el consentimiento y respondiendo a idéntica alegación que a la que ahora se formula, en el sentido siguiente: ' esta sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntada tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer dicha situación confirmatoria'.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 Código civil '.



CUARTO.-. La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cervero Junquera en nombre y representación de la mercantil LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 por el juzgado de Primera instancia nº 11 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 92/2017, CONFIRMANDO Í esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.