Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 314/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00019/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2015 0001752
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000407 /2015
Deliberación el día: 16 de enero de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 19/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 314/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 407/105, seguido entre
partes: Como APELANTE: DON Cosme , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramón Campos; como
APELADA: DOÑA Carmen , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sexto Quintas.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 8 de febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador D. Carlos Javier García Brandariz, en nombre y representación de D. Cosme , y asistido de la letrada D. María Belén Fernández, frente a Dª Carmen , representada por la procuradora Dª Ana Sexto Quintas, y asistida del letrado D. Juan Carlos Martínez debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas recogidas en la sentencia de guardia y custodia y alimentos 49712007, del 1 de diciembre del año 2008.

No se hace imposición de costas procesales '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 8 de febrero de 2017 acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Cosme frente a Doña Carmen , manteniendo las medidas recogidas en la sentencia de guardia, custodia y alimentos 497/2007 del 1 de diciembre del año 2008 ; sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Se solicita por la parte demandante modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de guardia y custodia y alimentos 497/2007, del 1 de diciembre del año 2008, dictada en este juzgado, en el sentido de reducir la pensión de alimentos a favor del hijo común, Jeronimo , a la cantidad de 150 euros mensuales, solicitando en la vista reducirla a la cuantía de 120 euros.

Por la parte demandada se opone a la adopción de tales modificaciones. ' 'Tercero.- En el presente caso no concurren los presupuestos mentados para admitir el cambio de circunstancias que fundamentaría una nueva resolución.

La parte actora aduce que en este momento no tiene liquidez suficiente para atender la pensión de alimentos a favor de su hijo por el importe acordado en el año 2008, concretamente, de 350 euros mensuales.

La actora ha tratado de acreditar un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para acordar dicha pensión, no obstante, estas manifestaciones no han quedado acreditadas.

En primer lugar, es menester manifestar que el actor es trabajador autónomo y socio fundador de la sociedad mercantil ' DIRECCION001 ', afirmando que su salario neto es de 648 euros mensuales. Hay que decir la dificultad existente para poder acreditar o probar el nivel de ingresos de aquéllas personas que funcionan o cotizan mediante el régimen de autónomos, al carecer de nómina o complemento salarial fiscalizado de forma fehaciente.

Aquí conviene constatar la dificultad que determinados sujetos presentan, como es el caso, en virtud del entramado societario y de intermediarios, para poder patentizar su real situación económica, pues a través de múltiples e intencionados mecanismos, generalmente fruto del consejo de duchos técnicos, hacen que aparezcan desprovistos de propiedad alguna o de la más mínima riqueza.

Sucede, sin embargo, que en tales casos existe una clara disparidad entre los signos externos y la apariencia formal, y que, pese a los esfuerzos por ocultar, aparecen indicios reveladores de una situación distinta a la tan solemnemente y con tanta firmeza defienden los servidores de su apariencia.

De hecho, el actor reconoció que suele viajar a ferias y mercados de ropa por toda España, con todo lo que ello conlleva (desplazamientos, alojamiento en hoteles...) y siendo representante de la firma DIRECCION002 , todo ello por un salario de poco más de 600 euros.

El demandante afirmó que es la sociedad que abona todos sus gastos, concretamente, el vehículo a motor en el que se desplaza, su mantenimiento, sus viajes y alojamientos e incluso la pensión de alimentos de su hijo.

Es evidente y resulta paradigmático que la sociedad referida, recordemos de la que el actor es socio fundador, abone de forma tan generalizada esa cantidad de gastos siendo el salario pagado a su socio tan exiguo.

El propio actor reconoció que paga 290 euros de alquiler y 140 euros de electricidad, lo que hace 430 euros. Partiendo de estos datos, podríamos afirmar que al Sr. Cosme le quedan mensualmente unos 200 euros para contribuir a los gastos generales de la vivienda, alimentación, vestido, ocio, desplazamiento, asistenta.

Es evidente que esta situación no es la real, ya que ello supondría que el mentado se encontraría en una situación de especial indigencia, algo que en absoluto se dedujo en la vista, máxime visualizando la indumentaria del referido.

Pese a la insistencia del actor, no puede desconocerse que la fuente de ingresos procede de una empresa que queda bajo su control, de la que es administrador, y de la que posee el 25% de las participaciones, por lo que las posibilidades de fiscalización de los ingresos con los que cuenta el actor- que no la sociedad, que efectivamente aquí no se juzga - son prácticamente nulas, contando con poder de dirección para acomodarlos a sus intereses. Pero es más, en este caso, la manipulación es evidente, bastando comparar los ingresos mensuales con los gastos, advirtiéndose que el importe de éstos es prácticamente superior al de aquéllos.

No obstante lo anterior, aunque es cierto que los ingresos que han de presumirse y darse por ciertos son los afirmados por la parte que carece de disponibilidad sobre los elementos de prueba de aquéllos, no lo es menos que conforme a la doctrina consolidada deben guardar la adecuada relación y coherencia con los signos externos de vida, que constituye otro parámetro esencial en esta materia (sentencias 28/04 de 3 de febrero; 60/04, de 2 de marzo ; y 40/03, de 28 de enero , Madrid).

Pues bien, los signos externos no son coherentes con las rentas que el actor manifiesta imputar a su unidad familiar.

Otra prueba más que avalaría dicha afirmación la encontramos en la declaración de la renta del año 2007, concretamente un año antes de acordarse en convenio el importe de la pensión alimenticia que ahora se pretende reformar, donde se reseña que el Sr. Cosme declaraba como déficit anual la cantidad de 12.000 euros, resultando una declaración de la renta negativa y a devolver.

Por ello, vemos que el referido viene declarando fiscalmente pérdidas en la sociedad que dirige desde hace varios años, sin que ello suponga o acredite una reducción o empeoramiento de su nivel de vida.

Lo que ha quedado acreditado es que el actor posee un nivel de vida adecuado a un salario muy superior al que dice percibir, reconocido no solo por su presencia o indumentaria, sino por su ajetreo diario (viajes, vehículo semi nuevo, gastos generales).

Es evidente que no cuadran las cifras y que las propias manifestaciones y contradicciones del apelante y la evidencia de su falta de veracidad y coherencia obliga a concluir que es imposible que con los ingresos pretendidos se pudiera vivir de esta forma de lo que se deriva que ha de establecerse una firme presunción, derivada de los indicios y pruebas señaladas, de que los ingresos del apelante son superiores a los por él pretendidos.

La demandada solicita el mantenimiento de una pensión de alimentos de 350 euros mensuales, acordada hace 9 años y cuando el menor contaba con 4 o 5 años.

Es indudable que procede el mantenimiento de dicha cuantía por no ser exagerada y siendo acorde con los signos externos de vida del obligado a abonarla.

Además, resulta palmario que nada tiene que ver las necesidades de un menor de 4 años con las que puede tener en este momento con 13, lo que conlleva que en absoluto procede su disminución, debiendo por este motivo, desestimar íntegramente la demanda interpuesta. ' 'Cuarto.- No procede efectuar expresa condena en costas habida cuenta de la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe por cualquiera de los litigantes.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.

Cosme , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Para empezar decir que efectivamente el actor es cofundador de una sociedad mercantil llamada ' DIRECCION001 SL,' (en adelante ' DIRECCION001 ') una empresa formada por dos socios, uno de ellos aportó el capital y el otro, mi representado aporta su trabajo. Esto de hecho es lo que existe hoy en día. Mi representado, con 62 años, es comercial y viaja en un coche por toda España con la finalidad de vender productos de la empresa ' DIRECCION003 ' de manera tal que, por cada venta de la empresa ' DIRECCION001 ' lleva una comisión. Señalar que la empresa de la que es partícipe el Sr. Cosme sólo trabaja de comisionista para ' DIRECCION003 ' puesto que por el momento es así. Para que el negocio funcione la intención es llegar a ser comisionista de más empresas, de ahí que al ser comisionista de una sola empresa, la entidad mercantil ' DIRECCION001 ' por ahora da pérdidas, cuestión ésta acreditada con documental aportada en autos.

En la sentencia se dice que 'Existe una clara disparidad entre los signos externos y la apariencia formal y que pese a los esfuerzos por ocultar indicios reveladores de una situación distinta a la tan solemnemente y con tanta firmeza defienden los servidores de la apariencia.' Es decir que, supuestamente se ha hecho por esta parte todo lo posible por ocultar la verdadera situación económica de mi patrocinado, y ello a pesar de que se ha presentado la siguiente documentación que consta en autos: 1. Nómina del mes de febrero y del mes de marzo de 2015 de D. Cosme .

2. Informe de vida laboral.

3. Declaración de la renta correspondiente al año 2013 de mi representado.

4. Cuenta de explotación de la empresa ' DIRECCION001 '.

5. Balance de situación de ' DIRECCION001 SL.' 6. Contrato de arrendamiento que en el momento de presentar la demanda tenía mi representado.

7. Certificado de empadronamiento.

8. Nóminas correspondientes a los meses de marzo y abril de 2016.

9. Contrato de alquiler de fecha 29 de enero de 2016, ya que, en esa fecha mi representado tuvo que trasladarse a vivir a otra vivienda.

10. Recibos del alquiler de los meses de marzo y abril de 2016.

11. Certificado de empadronamiento de D. Cosme .

12. Certificado de deudas que D. Cosme tiene con la agencia tributaria de fecha 25 de mayo de 2016.

13. Información de las deudas que D. Cosme tiene con la Seguridad Social.

14. Cuenta de la explotación y balance de situación de la empresa ' DIRECCION001 ' del año 2015.

15. Informe de riesgos del banco de España, en donde aparece la cantidad de 92, especificándose tal y como recoge dicho documento en su reverso, en el apartado 'otras cuestiones de interés' que esa cantidad es un redondeo y que vienen a ser 92.000 euros, los que debe D. Cosme a los Bancos.

16. Copia de escritura de compraventa de participaciones sociales y manifestación de titularidad real de fecha 6 de mayo de 2014 y copia de la escritura de compraventa de participaciones sociales de 23 de abril de 2015, en virtud de las cuales se acredita que D. Cosme es propietario del 25% de la empresa ' DIRECCION001 '.

17. Nota simple informativa emitida por el Registro de la Propiedad en relación con la finca sita en DIRECCION004 nº NUM000 acreditativa de que no pertenece ya a mi mandante.

18. Extracto bancario de la cuenta de la empresa ' DIRECCION001 SL' en donde consta tanto el pago de autónomos de D. Cosme como el pago de la pensión de alimentos del menor.

19. Logotipo del nombre comercial de las empresas ' DIRECCION001 , SL.' 20. Copia del contrato de distribución que ' DIRECCION001 ' tiene con la empresa ' DIRECCION003 '.

21. Parte del contrato de compraventa del piso sitio en la DIRECCION005 que figura en la relación de bienes urbanos en catastro aun a nombre de mi patrocinado, cuando fue vendido el 22 de marzo de 2011.

22. Impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2015 de la entidad ' DIRECCION001 SL.' 23. Informe de ingreso y alta en el hospital en enero de 2017.

24. Oficio dictado en procedimiento ejecución títulos judiciales 36/2015 debido al impago de una pensión compensatoria.

2º) Siguiendo con el fundamento de derecho tercero el juzgador dice: 'Es evidente y resulta paradigmático que la sociedad referida recordemos de la que el actor es socio fundador, abone de forma tan generalizada esa cantidad de gastos siendo el salario pagado a su socio tan exiguo'.

Señalar que los gastos que abona la sociedad, y que consigue gracias a las comisiones recibidas por ' DIRECCION003 ' única empresa con la que por ahora trabaja la sociedad ' DIRECCION001 ' son los gastos propios de la actividad de la empresa, recibiendo mi representado su sueldo, el pago de autónomos y 150 euros que recibe para el pago de la pensión de alimentos del hijo, puesto que, como ya se ha expuesto la empresa de reciente creación (año 2104) tampoco tiene una situación económica tan boyante como para poder abonar un salario mayor. Así estos tres conceptos en su conjunto podrían considerarse como su retribución total por el trabajo realizado.

Llegados a este punto es necesario tener en cuenta que D. Cosme pagó los 350 euros establecidos en el convenio regulador aprobado en virtud de sentencia de fecha 01 de diciembre de 2008 sin faltar un solo mes hasta el año 2014, es decir, durante 6 años ha estado pagando la cantidad establecida en sentencia. Y después ante sus dificultades económicas no ha dejado de pagar en ningún momento, eso sí, una cantidad inferior.

La empresa ' DIRECCION001 ' es una persona jurídica independiente de las dos personas físicas que la crearon, pero esto no parece ser así puesto que en la sentencia que se recurre parece que se están confundiendo a la persona física que es el demandante con la persona jurídica. Es más el día del juicio por el ministerio fiscal se hizo referencia a que D. Carmen estaba percibiendo comisiones por sus viajes cuando quien percibe las comisiones es la entidad mercantil. Mi patrocinado no puede disponer de la empresa, de su capital ni de lo que ésta percibe a su antojo pues las empresas como personas jurídicas han de llevar una contabilidad, deben presentar cuentas anuales etc., y además si cada vez que se le antoje cogiera dinero de dicha entidad estaría despatrimonializándola, y eso sin contar que la empresa cuenta con otro socio, el cual posee el 75% del capital, y por ello algo tendrá que opinar al respecto.

En la sentencia se sigue afirmando que el actor 'reconoció que paga 290 euros de alquiler, 140 euros de electricidad y que todo ello suman 430 euros y que por lo tanto le quedarían 200 euros' para: 1. Contribuir a los gastos generales de la vivienda: estos gastos están incluidos en los 140 euros de electricidad de los cuales ya se habla antes.

2. Alimentación, vestido.

3. Ocio, desplazamiento: el Sr. Cosme manifestó en la vista que además de poner la calefacción sólo cuando estaba su hijo en casa, no puede salir a cenar, ni a tomar un café, ni al cine, ni prácticamente a ningún sitio.

4. ¿Asistenta?: qué asistenta...? El Juzgador sigue afirmando que de ser esta situación la real supondría que mi patrocinado estaría en una situación de indigencia. Esto es precisamente lo que él manifestó en el juicio, que no le llegaba para acabar el mes el dinero que cobraba en nómina, que se veía abocado todos los meses a pedir ayuda económica a sus hijos mayores de edad, a amigos y hasta a su propio socio. Que vivía angustiado por ello, y en cuanto a su ' indumentaria' , sólo recordarle a su señoría que la ropa se puede comprar de 2ª mano, en rebajas y si la cuidas puede durar años en perfecto estado. Y también que para mi patrocinado como comercial de ' DIRECCION001 ' debe tener una determinada apariencia, de lo que es muy consciente puesto que vestir como un indigente no hará que su trabajo vaya precisamente mejor dado que se trata de un trabajo en el que la buena apariencia es fundamental La sentencia de 14 de octubre de 2016 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4 ª habla de que no se pueden sustentar resoluciones judiciales en mera conjeturas carentes de un mínimo probatorio.

3º) Otro signo externo más, según el Juzgador de Instancia, de que la situación económica de mi patrocinado no ha variado ni es acorde con lo que manifiesta, es el hecho de que en la declaración de la renta del año 2007, un año antes de firmarse el convenio regulador en el que se establece la pensión de alimentos cuya cuantía se pretende modificar, declaraba como déficit anual la cantidad de 1.200 euros.

Al respecto puntualizar dos cosas: 1. En el año 2007 y 2008 el Sr. Cosme era el representante legal de la entidad mercantil ' DIRECCION006 ' de venta de joyería como ya se dice en la demanda. Con esa empresa el Sr. Jeronimo tuvo pérdidas, pero tal y como declaró, en la vista, nada que no se pudiera superar en aquel momento, por lo que no tuvo ningún problema en firmar un convenio regulador en donde se establecía una pensión de alimentos para su hijo de 350 euros. Fue posteriormente cuando las cosas empeoraron, y mucho, y ello porque la empresa ' DIRECCION006 ' no solo tenía pérdidas sino también deudas: con hacienda por importe de 12.525,89 euros (según certificado aportado por esta parte y que consta en autos), con la seguridad social sobre 5000 euros (según documento que consta en autos) y por ultimo le debe dinero al Banco Caixa Xeral y a Abanca conforme informe de riesgos del Banco de España, también aportado el día de la vista ascendiendo esta deuda a 92.000 euros. Ante estas deudas, los 12.000 euros de pérdidas se quedan en nada.

; 2. El Juzgador parece confundir -'declarando fiscalmente pérdidas en la sociedad que dirige desde hace varios años, sin que ello suponga o acredite una reducción o empeoramiento de su nivel de vida'- las dos sociedades, es decir la entidad mercantil ' DIRECCION006 ' que va no existe debido a sus numerosas deudas, con la que existe en el momento actual y desde el año 2014 ' DIRECCION001 ', la cual aunque tiene pérdidas no está incursa en ningún procedimiento de embargo.

; 4º) Y a por último manifestar que el juzgador no ha mencionado ni tenido en cuenta prácticamente ninguno de los documentos aportados por esta parte intentando con ellos acreditar la situación económica del demandante. Ni menciona que recientemente le será embargada la nómina por el impago de una pensión compensatoria a su primera esposa (ejecución títulos judiciales 36/2015 de instancia n° 3 de A Coruña) en virtud de lo establecido en el art. 608 de la LEC ; ni el hecho de que desde el mes de agosto de 2016 se encuentre enfermo sin poder viajar debido a que se encontraba mal y hasta que pudo ser operado el 25 de enero de 2017.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Carmen se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) No concurren circunstancias modificativas que justifiquen la modificación de la pensión de alimentos.- Partimos de un convenio regulador que establecía una pensión de alimentos fijada en convenio en 350,00 €, que a petición del demandante se pretende fijar en la cantidad irrisoria de 150,00 €, alegando para ello la falta de recursos.

Como se indica en su día, a la fecha de suscribir dicho Convenio mi mandante, que de aquella no era nuestro cliente, firma un Convenio que realmente, y en atención a los ingresos que supuestamente tenía el demandante eran perjudiciales para su hijo, y distaba y mucho de mantener a su hijo en la misma situación económica anterior al Divorcio, todo lo contrario.

En la información solicitada a la Agencia Tributaria consta la declaración del año 2007, donde constan unos ingresos de 61.000,00 €, gastos de 73.000,00 €, y resultado de la declaración a devolver 1.800,00 €.

Sin embargo, en base a dicha declaración de rentas, el demandante firma el 26 de noviembre del 2008 el convenio regulador que fija dicha pensión. Partiendo de ese año, nos encontramos que el demandante el que tiene perdidas declaradas a hacienda superiores a 12.000,00 €, está en disposición de firmar un convenio regulador por el que ingresa como pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 350,00 €.

A fecha de interponer la demanda, el demandante es Autónomo afirma que solo gana 648,00 € al mes.

Partiendo de este hecho, nos encontraríamos con que el demandante gana más dinero del que ganaba a la hora de firmar el convenio, dado que de aquella tenía pérdidas, y ahora gana dinero.

Por tanto, solo partiendo de este hecho la demanda tenía que ser desestimada al no haber sido acreditado por el demandante la modificación sustancial en la situación que justifique dicha modificación.

2º) Salario real del demandante.

Del supuesto sueldo, que ya en su día ha sido discutido por esta parte al considerar que es ilegal que el propietario de la empresa, administrador, dado de alta en el régimen de autónomos, tenga una nómina, sin estar dado de alta en la seguridad social, sean aportadas supuestas nominas donde ni siquiera se aplican las retenciones que se le tienen que aplicar, que coincide con el salario mínimo interprofesional, y dónde no figuran otros conceptos, como son las dietas.

Pero, aparte de que no figuran las dietas que el mismo demandante ha reconocido recibir de la empresa, a mayores de lo que supuestamente gana en nómina, la propia empresa abona la pensión de alimentos, cotiza por el trabajador en el régimen de autónomos, abona el alquiler del piso dónde tiene su sede la empresa, abona los gastos del supuesto trabajador,..., y así un largo etc. Pero, ninguno de estos conceptos aparece en la nómina.

Entonces, ¿Cuál es el sueldo real del demandante? A continuación, el demandante aporta la declaración de la renta del 2013, cuando la demanda es interpuesta en el año 2015, y podemos entender que se presenta a posteriori la declaración, pero no, según la propia Agencia Tributaria el demandante solo ha presentado dos declaraciones en los últimos años, la del 2007 y la del 2013, sorprendente, dado que como autónomo está obligado a presentar declaraciones trimestrales, sin embargo, no consta ninguna declaración presentada en los últimos años.

Una empresa que el mismo ha creado en el año 2014 (según la propia documental que aporta al procedimiento), como se desprende de la propia escritura de constitución, se puede permitir viajar por toda España y por el Extranjero, residir más tiempo en hoteles que en su casa, pagar el alquiler, gastos de autónomo y demás, solo con 600,00 €.

Nos podemos parar en el contrato de alquiler de la vivienda que aporta como documento n° 9 de la demanda, sita en la C/ DIRECCION007 NUM001 , NUM002 , DIRECCION008 -A Coruña, que coincide con el mismo domicilio social de la empresa, según se extrae del informe del registro mercantil e informe aportado por esta parte, otro elemento probatorio que acredita que los ingresos del demandante son muy superiores a los declarados.

Si echamos cuentas, según lo que indica el demandante y haciendo una aproximación a los gastos que tiene una persona corriente dentro de su vida cotidiana, y a la baja, los resultados serían los siguientes: GASTO INGRESOS TOTAL AUTONOMOS 2016 267,40 € 648,60 € ALQUILER 250,00 € AGUA Y LUS 100,00 € COMIDA 200,00 € PENSION 200,00 € ROPA Y OTRO 350,00 € TOTAL -1.467,07 € 648,60 € -818,47 € Dichos cálculos los hacemos sin tener en cuenta otros gastos como son el vehículo, viajes, teléfono, comidas, que son propios de un autónomo/comercial y empresario, y que el propio demandante reconoce en el juicio que paga la empresa.

Del cálculo resulta una cantidad negativa de -818,47€, pero aun restando la pensión de alimentos, seguiría con un resultado negativo de -470,00€. Llegados a este punto nos tenemos que preguntar como hace el Demandante para llegar a final de mes con un sueldo de 648,60€.

Es obvio que los ingresos reales del demandante distan y mucho de lo declarado en la demanda, por ello esta alegación se ha de estimar.

3º) Contradicciones.- Analizado el salario real, debemos de examinar las numerosas contradicciones que existen en la demanda y que se acreditan con la propia prueba documental aportada por la demandante.

Alega que está como trabajador asalariado para la empresa DIRECCION001 SL, de la que a su vez es socio mayoritario en la fecha de interpos ición de la demanda, administrador, y trabajador, pero, indicar que: 1. En el año 2014, según el propio registro mercantil es el único propietario de la empresa, único socio, administrador y empleado de sí mismo.

2. En su vida laboral, documento n° 5, aparece que desde el año 2013 está dado de alta como autónomo, y no aparece que esté cotizando para ninguna empresa como trabajador asalariado como afirma el demandante.

3. En tercer lugar, como todos sabemos un empresario, socio de la empresa que preste servicios para la misma sólo lo puede hacer como autónomo, dado que de lo contrario estaría cometiendo un fraude de ley.

4. En cuarto lugar, aporta como documentación para acreditar su situación económica la declaración de la renta de una persona física del año 2013, no aportando la del 2014, pero no aporta las declaraciones trimestrales como autónomas, algo contradictorias.

5. La empresa paga el alquiler de su vivienda, dado que como figura en la documental es la sede social.

6. La empresa paga su cotización como autónomo.

7. La empresa paga la pensión de alimentos.

8. La empresa paga sus dietas.

9. La empresa le ha comprado un coche, tal y como se desprende del juicio oral.

10. Viste ropa de marca, que una persona que gana 600 € no se puede permitir ni de lejos.

Por tanto, salvo error las nóminas que aporta al procedimiento son erróneas, por no decir que faltan a la verdad, y lo que se pretende es encubrir los ingresos reales del demandante.

4º) Además, a mayores, con la contestación a la demanda y en el propio juicio oral se aportó la siguiente prueba indiciaria de que el demandante falta a la verdad: 1. En primer lugar, además de trabajar para la empresa ' DIRECCION001 SL', de la que además es socio fundador, también trabaja para otras empresas. Para ello adjuntábamos fotografía de su página de perfil de wasap dónde se ven unos zapatos de la marca DIRECCION002 .

2. Como indicamos nos consta que trabaja para otras EMPRESAS de confección, y por ello no para de viajar por toda España y a otros países, entre ellos a la Feria de Milán, así como a Madrid, Tenerife, adjuntábamos foto de la última feria en la que nos consta que estuvo, en la que aparece en el stand de DIRECCION002 como representante de la misma, trabajo que no ha declarad o en la demanda.

Por ello, sumadas las contradicciones del demandante con la prueba aportada podemos afirmar que el Demandante falta a la verdad, y que su situación económica es distinta a la declarada, muy superior, dado que los ingresos declarados no son suficientes para hacer frente a los gastos que genera su actividad como autónomo.



SEGUNDO.- I.- Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en la primera instancia y reiteradas en la presente apelación, debemos recordar que, según el criterio expuesto reiteradamente en nuestras sentencias de 14 de enero de 2005 , 23 de noviembre de 2006 , 1 marzo de 2007 , 8 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras muchas, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevisibles, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

II.- Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, adecuadamente valorados por el juzgador de instancia, y la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado I del presente fundamento, procede la desestimación del recurso de apelación, por cuanto la prueba practicada no permite apreciar que los recursos del apelante se hayan reducido sustancialmente en el periodo transcurrido desde que se estableció la pensión alimenticia por la sentencia de Medidas Paterno Filiales de 1 de diciembre de 2008 , que aprobó el convenio regulador de 26 de noviembre de 2008 del juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, en el escrito de demanda que dio lugar al presente procedimiento se dice textualmente que 'cuando mi patrocinado firmó el convenio regulador en donde se establece la pensión de alimentos para su hijo Jeronimo , tenía una empresa denominada " DIRECCION006 " de venta de joyería. Por problemas económicos mi patrocinado tuvo que disolver la mencionada empresa y en mayo de 2014 creó junto con otra persona la entidad mercantil" DIRECCION001 S.L".

La función de mi patrocinado en esta nueva empresa es la de comercial y por ello cobra un sueldo de 648,60 euros. Así sus ingresos son sensiblemente inferiores al momento en que firmó el convenio regulador a fecha 26 de noviembre de 2008...' A la vista de dichas alegaciones, no puede decirse que el demandante perciba menores ingresos en la fecha de la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, 28 de abril de 2015, que cuando se firmó el referido convenio regulador, por cuanto ya no sólo no se dice en la demanda cuales eran los ingresos que Don Cosme percibía en aquella época, sino que, incluso, se dice que tuvo que disolver la empresa que regentaba por problemas económicos. Es más, tal y como se dice en la sentencia apelada, no siendo negado por el apelante, en la declaración de la renta del año 2007, es decir un año antes de firmar el convenio regulador, se declaraban como déficit anual la cantidad de 12.000 euros, resultando una declaración de renta negativa y a devolver.

En segundo lugar, tal y como también muy bien razona el juzgador de instancia, con cuyo criterio coincidimos, Don Cosme es trabajador autónomo y socio fundador de la sociedad Mercantil DIRECCION001 , por lo que existe una enorme dificultad, por no decir práctica imposibilidad, de poder acreditar su nivel de ingresos. Sin embargo, lo que puede decirse, sin género de dudas, es que no puede admitirse que sus ingresos provengan únicamente de una nómina de 648 euros mensuales, cuando por razón del trabajo que desempeña, tiene coche de la empresa, viaja por toda España y pernocta en numerosas ocasiones en hoteles.

Y si tenemos que admitir por presunciones que en el año 2008 Don Cosme obtenía beneficios con la explotación de la empresa ' DIRECCION006 ' - aun cuando declaró unas pérdidas en el año 2007 de 12.000 euros- pues en otro caso no tendría explicación que se comprometiera en el convenio regulador a abonar una pensión alimenticia para su hijo menor de 350 euros, la misma presunción tenemos que hacer valer en el presente procedimiento, por cuanto los ingresos mensuales de 648 euros no son compatibles con un trabajo que se realiza viajando por toda España; estimándose que la nómina ha sido confeccionada por el demandante apelante, como propietario de la empresa, con la única finalidad de tratar de acreditar que no disponía de medios económicos para abonar la pensión de alimentos, y sin responder a sus verdaderos ingresos o ganancias.

Por último, en el supuesto de que el Sr. Cosme percibiese únicamente la cantidad de 648 euros, no le serían ni siquiera suficientes para el abono de los gastos mensuales fijos que se le producen, con lo que se encontraría en una situación de indigencia, que, desde luego no está acreditada y mucho menos teniendo en cuenta, como dice el juzgador de instancia la indumentaria que presentaba en el acto de la vista.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimado el recurso de apelación, interpuesto por Don Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 recaída en los autos de modificación de medidas núm. 407/15, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costa de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.