Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1351/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0003403
Recurso de Apelación 1351/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 466/2016
APELANTE: Dña. Azucena
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS MATEO HERRÁNZ
LETRADA: Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA LÓPEZ
APELADO: D. Juan Miguel
PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ
LETRADA: Dña. MARTA GIMÉNEZ-CASSINA SENDÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 16 de enero de 2018
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 466/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Azucena , representada por la Procuradora doña María Jesús Mateo
Herranz y asistida por la Letrada doña María de los Ángeles García López.

De la otra, como apelado don Juan Miguel , representado por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez
y asistido por la Letrada doña Marta Giménez-Cassina Sendón.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 18 de mayo de 2017, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 65/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña. Rocío Martínez Escribano, en nombre y representación de Doña. Andrea , en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra Doña. Azucena , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija común menor de edad Elisabeth , a su madre Doña.

Azucena ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Como régimen de visitas, al progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hija menor de edad, en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de sus hijos menores de edad, no perjudicando su educación y formación, estableciéndose en caso de desacuerdo que el progenitor no custodio un régimen de cuatro días mensuales con pernocta, que se determinara con al menos quince días de antelación, enviando el padre a la actora el cuadrante de trabajo del mes siguiente e indicando los días que disfrutará de la menor.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose por quincenas.

Eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre.

La menor podrá viajar al extranjero en compañía del otro progenitor o adulto fijado de común acuerdo, las partes deberán comunicar el lugar de estancia de la menor con indicación de la dirección, fechas, hora y modo en el que se llevará a cabo los desplazamientos, facilitando en todo momento la comunicación con el otro progenitor. Los gastos derivados de los desplazamientos serán asumidos por el progenitor en cuya compañía vaya a encontrarse la menor.

El lugar de entrega y recogida del menor será el domicilio familiar, a excepción de los supuestos en los que se establece el colegio del menor.

3ª.-D. Juan Miguel , deberá abonar mensualmente la hija del matrimonio, en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que se designe o aperture a nombre de los mismos, las cantidades de ochocientos euros (800 euros) en concepto de pensión alimentaria.

Dichas cantidades serán actualizadas el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonaran al cincuenta por ciento por cada progenitor, incluidos los gastos farmacéuticos y médicos.

4ª.- Se atribuye la madre e hijos el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en AVENIDA000 nº NUM000 portal NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 debiendo el esposo abonar íntegramente el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda. Las partes abonaran al 50% la carga hipotecaria y los gastos inherentes a la propiedad.

5ª.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que coste la Inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Contra esta resolución cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

En dicho procedimiento se dictó, en 12 de junio siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Acuerdo haber lugar a la aclaración solicitada, en los siguientes términos: En el Fallo deberá constar.- 'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea en nombre y representación de D. Juan Miguel '.

Dejando inalterables los restantes pronunciamientos de la resolución.

Así lo dispone, manda y firma Beatriz Suárez Martín, titular del juzgado de Instrucción número siete de DIRECCION000 y su partido. Doy fe'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Azucena , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Juan Miguel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El debate litigioso en esta alzada queda centrado en las medidas complementarias que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues la Sra.

Azucena , discrepando parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicita de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las establecidas en la citada resolución: -El régimen de visitas en pro del Sr. Juan Miguel habrá de acomodarse a lo interesado por la citada litigante en su escrito de contestación a la demanda, lo que exigirá la comparación de los cuadrantes de trabajo de cada uno de los litigantes.

-La pensión de alimentos a cargo de don Juan Miguel quede fijada en 1000 € al mes, debiendo hacerse cargo el mismo de todos los gastos extraordinarios de la común descendiente.

-Se reconozca en pro de doña Azucena el derecho al percibo de la pensión por desequilibrio, por importe de 1000 € al mes, que se reducirá a 800 € en el momento en que aquélla comience a trabajar a jornada completa.

Y en cuanto el planteamiento efectuado por la dirección Letrada de dicha litigante en apoyo de las referidas pretensiones encuentra la frontal oposición de la contraparte, que suplica la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

En el supuesto examinado, la regulación al efecto contenida en la Sentencia de instancia se encuentra necesariamente condicionada por la residencia del padre fuera de España, y los turnos cambiantes del trabajo desempeñado por el mismo, limitándose además tales relaciones paterno-filiales, a salvo de los periodos vacacionales, a cuatro días al mes con pernocta y que, al haber de ser comunicados a la otra progenitora con, al menos, 15 días de antelación, permitirán a ésta organizar sus períodos de descanso con la hija, máxime cuando, según reconoce dicha litigante al ser interrogada en la instancia, don Juan Miguel visita normalmente a la hija en días lectivos.

En consecuencia, y no habiéndose acreditado tampoco que, en las descritas coyunturas, se hayan producido hasta el momento problemas de difícil solución, y tampoco en lo que concierne a los horarios de entrega y devolución de la menor, ha de decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada, habida cuenta además que el sistema sancionado por la Juzgadora a quo es de aplicación en defecto de otros acuerdos al respecto de ambos progenitores los que, en su caso, habrán de primar sobre un sistema estanco, cual el postulado por la recurrente, de difícil efectividad práctica, en atención a las disponibilidades de tiempo libre de uno y otro progenitor, en razón de sus ocupaciones laborales.



TERCERO .- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de la común descendiente, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Según se ha acreditado en el curso del procedimiento, la hija cursa sus estudios en un colegio público y, por ello, en régimen de gratuidad, con los únicos desembolsos derivados de la utilización del servicio de comedor escolar, horario extra de desayuno y actividades extraescolares. Han de ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, de la referida descendiente ha de generar en el entorno socio-económico en que se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, material académico, atención médico- farmacéutica, higiene, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que ha quedado integrada (suministros de la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios, etc.).

La hoy apelante, en su escrito de contestación a la demanda, cifra los gastos de la común descendiente en 1700 € al mes, pero incluyendo, para dicho cómputo, partidas que, a tenor de lo prevenido en el artículo 142 del Código Civil , no tienen un carácter estrictamente alimenticio, tal como la hipoteca de la vivienda familiar, y sobredimensionando, sin la debida justificación, aquellas otras que, conforme a lo antedicho, conforman el contenido de la obligación de alimentos.

El Sr. Juan Miguel , al tiempo de presentar su demanda, trabajaba al servicio de la entidad Darwin Airlines, justificando unas retribuciones salariales netas en torno a los 6.500 € al mes (vid folio 262). En el curso ulterior del procedimiento cesa voluntariamente en la citada empresa para suscribir contrato con la entidad Volopa S.A., habiendo de presumirse, a falta de toda prueba en contrario, que sus remuneraciones alcanzarán, al menos, el mismo nivel que en la anterior empresa.

Por su parte doña Azucena trabaja, desde el mes de mayo de 2004, al servicio de la entidad Sitel Ibérica Teleservices S.A.U., habiendo percibido, en estos años pasados, unas retribuciones salariales en torno a los 1050 € al mes. A raíz del nacimiento de la hija común, y de conformidad con el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , la citada litigante se acogió a una reducción de jornada, desempeñando su trabajo, desde el mes de febrero de 2013, de 13 a 17 horas, lo que ha determinado que sus ingresos mensuales se sitúen ahora en unos 600 € netos al mes, ya incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. La misma ha de abonar, por mitad con don Juan Miguel , las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, que importan unos 620 o euros al mes.

Bajo dichos condicionantes hemos de concluir que el pronunciamiento que, en este apartado del debate, se contiene en la Sentencias de instancia, cifrando la aportación alimenticia paterna en 800 € al mes, no infringe, por defecto, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Por el contrario, no podemos compartir el criterio recogido en dicha resolución sobre la distribución proporcional entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios, habida cuenta de la sustancial diferencia de los recursos económicos de los que, a tal fin, dispone cada uno de ellos, lo que nos hace situar la aportación paterna en un 80%, y la materna en el 20% restante.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



CUARTO .- El artículo 97 C.C . configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

Cierto es, y así lo viene manteniendo esta Sala, que tales previsiones legales no pueden convertirse en un instrumento de indiscriminada nivelación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo automático al surgir la crisis convivencial sometida a regulación por los tribunales. En consecuencia, no cabe reconocer el derecho al cónyuge que obtiene ingresos suficientes para cubrir, de modo autónomo e independiente, sus propias necesidades, y ello aun en el supuesto de que el otro disponga de recursos superiores.

Sin embargo, y como se infiere de la lectura de dicho precepto, y así lo viene declarando igualmente este Tribunal, tal criterio no es de rigurosa aplicación a aquellos supuestos en que la diferencia de ingresos entre uno y otro litigante sea de tal entidad que, a consecuencia de la disociación nupcial, se aboque a uno de aquéllos a una importante pérdida de nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la convivencia matrimonial.

En el caso que hoy examinamos, y partiendo de la importante diferencia de recursos salariales de uno y otro litigante, según lo anteriormente expuesto, ha de ponderarse igualmente que la Sra. Azucena , por razón del cuidado de la hija común, se encuentra ahora trabajando en jornada reducida, lo que ha determinado una importante merma de sus ingresos salariales, con los que, a mayor abundamiento, ha de hacer frente a la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda familiar.

En consecuencia, la citada litigante queda abocada, a raíz y consecuencia de la quiebra de la unión nupcial, a una importante merma de su nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la convivencia matrimonial, teniendo en cuenta además el muy superior status en que queda el Sr. Juan Miguel , lo que, previa su necesaria postulación, ha de determinar la activación judicial del mecanismo compensatorio contemplado en el citado artículo 97, cuantificándose la correspondiente pensión, en atención a las circunstancias concurrentes, en 600 € al mes.

Ahora bien, la valoración de datos tales como los relativos a la duración del matrimonio, edad de la esposa y posibilidad futura de mejorar su situación económica, y que le habrá de permitir la satisfacción autónoma de sus propias necesidades, nos hace limitar la vigencia del derecho que ahora se reconoce a un máximo de cinco años, computados desde la fecha de esta resolución, y ello sin perjuicio de la concurrencia anterior de alguna de las causas que, sobre extinción, se recogen en el artículo 101 del Código Civil .



QUINTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Azucena contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 466/2016, entre dicha litigante y don Juan Miguel , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituyen, o complementan, en lo necesario a las sancionadas en dicha resolución: -Los gastos extraordinarios que genere la común descendiente, tales como los derivados de intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades, tratamientos dentales y ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, y otros de entidad similar y carácter necesario, serán abonados por el Sr. Juan Miguel en el 80% de su importe, sufragando la otra progenitora el 20% restante.

Respecto de los demás gastos de dicha naturaleza que no sean absolutamente imprescindibles ni urgentes se precisará, en orden a la exigibilidad de su abono en la citada proporción, el acuerdo previo de ambos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial, debiendo, en otro caso, sufragarse íntegramente por el progenitor que los haya decidido unilateralmente.

Dicho pronunciamiento cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la dictada en la instancia.

-Se reconoce a favor de la esposa del derecho al percibo de una pensión compensatoria por importe de 600 € mensuales, que se hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2019.

Tal derecho tendrá una vigencia máxima de cinco años, contados desde la fecha de esta resolución, y ello sin perjuicio de su posible extinción anterior de concurrir alguna de las causas contempladas en el artículo 101 del Código Civil .

Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos al régimen de visitas y cuantía de la pensión de alimentos.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1351 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe