Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 511/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000019/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 22 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 511/2017 , derivado del
Juicio verbal (250.2) nº 1075/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte
apelante , el demandante , D. Clemente , representado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido
por el Letrado D. José María Percaz Arrayago; parte apelada , la demandada , Dª. Carmela , representada
por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Martín Zudaire Polo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 20 de marzo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio verbal (250.2) nº 1075/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortega, en nombre y representación de Clemente , frente a Carmela , en el sentido de no declarar la servidumbre de paso que pretendía la parte actora, de no inscribir dicha servidumbre legal en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona y de absolver a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 27 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: '...La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación'.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Clemente .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Carmela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Nº 3, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 511/2017, habiéndose señalado el día 16 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda en la que se ejercitaba acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso en favor de finca enclavada (Ley 399 del Fuero Nuevo y arts.564 y ss del Código Civil ).

Se pretendía la constitución forzosa de la servidumbre a favor de una finca del demandante destinada a jardín (registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona, equivalente a la parcela catastral nº NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro del Ayuntamiento de Lecumberri); dicha finca es colindante por el Sur con otra del propio demandante, donde se asienta la CASA000 , constituida por su edificación principal y una zona pavimentada, antes destinada huerta. La CASA000 tiene salida a la CALLE000 .

La servidumbre de paso pretendía gravar como predio sirviente a la finca propiedad de la hermana del demandante (finca registral nº NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona, equivalente a la parcela catastral nº NUM004 del Polígono NUM002 del Catastro del Ayuntamiento de Lecumberri).

Consiste en la CASA001 y un jardín situado detrás de ella. Esta finca está situada al este del jardín y zona pavimentada del demandante.

Como sea que el demandante venía haciendo uso de un paso rodado, incluso con vehículos, por la finca propiedad de la demandada a fin de acceder a las suyas, ésta entabló demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, que fue estimada por sentencia de 2/12/2013, dictada en el procedimiento 469/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad . Tras obtener dicho pronunciamiento la demandada procedió a cerrar su finca con muro de mampostería y puerta metálica, impidiendo el paso que venía utilizando el demandante.



SEGUNDO.- La sentencia frente a la que se alza la parte demandante desestimó su pretensión por dos razones: a) al lindar la finca donde se sitúa el jardín del actor con la Casa propiedad del mismo, no se reuniría el requisito de estar aquella enclavada entre otras de ajena pertenencia y sin salida a camino público, pues el jardín tendría salida a la vía pública a través del patio pavimentado y la CASA000 , al no existir ningún impedimento físico o legal que imposibilite ese paso; b) la parte demandante, no habría definido a lo largo del procedimiento y por tanto no habría acreditado, para qué precisa del paso solicitado a través de la finca de la demandada, cual es la necesidad que dicho paso intenta solventar sin que se precise en absoluto de acceso rodado, al tratarse de un simple jardín, al que cabe acceder desde la Casa del demandante.

En el recurso se combate que no concurra el requisito de tratarse de una finca enclavada, alegándose en esencia que el mero hecho de la colindancia con finca propia no es suficiente para denegar la constitución de una servidumbre forzosa de paso pues es preciso que a través de la finca propia colindante con aquélla, también propia, a la que se quiere dotar de servidumbre se pueda acceder a camino público con normal aprovechamiento económico; a juicio de la parte apelante tal circunstancia no concurre en el caso: a) porque debido a que el edificio de la CASA000 del demandante ocupa toda la anchura de la parcela, el acceso a la vía pública desde el jardín ha de hacerse pasando por el interior de dicha Casa, sin que pueda considerarse tal paso, únicamente peatonal y atravesando el interior de la Casa, como un acceso a la vía publica en condiciones de normalidad, al tratarse de un paso insuficiente por sus características para satisfacer mínimamente las necesidades de cualquier explotación o utilidad que se desee otorgar al jardín de su propiedad que constituye una finca independiente; b) porque existe un desnivel de 1,10 metros entre el patio pavimentado de la CASA000 y el interior de la planta baja de la propia Casa por la que se pretende que discurra el acceso a vía pública lo cual hace aún más dificultosa la existencia de un acceso a la vía pública en términos de normalidad.

Y se combate también en el segundo motivo de apelación que no se haya acreditado la necesidad de paso a la finca que se dice enclavada puesto que esa necesidad se considera evidente por la propia existencia de la finca y su posibilidad de explotación como zona de recreo o simple huerto.

Se admiten los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada, procediendo la desestimación del recurso por cuanto pasamos a exponer, abordando de forma conjunta los dos motivos en que se sustenta la apelación.



TERCERO.- Tal y como señala la apelante, para considerar que una finca no está enclavada, no basta con que esté en colindancia con otra del mismo propietario que sí tenga salida a camino público; será preciso, además, que el paso a través de la finca colindante del mismo propietario sea suficiente por sus características para satisfacer mínimamente las necesidades de explotación de la finca sin salida a camino público; de no ser así estaremos ante un supuesto de interclusión relativa que jurídicamente permitiría apreciar que la finca está enclavada, a los efectos de cumplir el requisito necesario para obtener la constitución de servidumbre de paso forzosa, conforme a lo previsto en la Ley 399 FNN y 564 CC.

La finca o jardín a la que el demandante pretende dotar de servidumbre forzosa de paso es ' suelo urbano consolidado libre ' conforme al Plan Municipal con un uso característico ' residencial ' y usos complementarios como ' zonas de recreo en la parcela privada o similares '. Ello determina que para satisfacer las necesidades de dicha finca no sea preciso un acceso rodado para vehículos pues el paso peatonal desde la calle existente en la entrada principal de la CASA000 del propio demandante y el paso a través de la misma se satisface, en principio, de forma suficiente la necesidad de acceso a la finca hoy destinada a jardín sita tras la zona pavimentada de la referida Casa y cuyos usos permitidos son los indicados.

En el recurso se venía a alegar que la finca donde hoy hay un jardín, dado el uso previsto en el Plan Municipal, podría llegar a ser usada como huerto o finca de recreo, pudiendo llegar a construirse pequeñas edificaciones e incluso una piscina, lo cual determinaría que el paso a pie a través de la CASA000 no permitiría su explotación normal.

Sin embargo, usos como los señalados por la recurrente no entrañan hoy en día una necesidad de acceso a camino público de carácter estrictamente imprescindible para permitir su aprovechamiento adecuado, teniendo en cuenta que el destino actual de la finca es el de jardín así como la posibilidad de acceder a pie a la misma desde la CASA000 .

Las necesidades del predio en cuyo favor se pretende constituir la servidumbre forzosa de paso, son las derivadas del uso y disfrute que su titular pueda realizar en relación con el estado de hecho actual; la servidumbre de paso forzosa solo puede exigirse para necesidades concretas y actuales derivadas del estado de hecho existente en el momento de interponer la demanda, sin que sean relevantes los eventuales cambios que en el destino o utilidad de la finca se pudieran producir en el futuro, admitiéndose no obstante el nacimiento de una necesidad derivada de un cambio inminente de destino que la provoque, siempre que quien pretende la constitución de la servidumbre demuestre cumplidamente la seria intención de llevar a cabo tal alteración del uso actual de la finca en un plazo razonable de tiempo.

Hoy en día el uso de la finca que nos ocupa es el de jardín, anejo colindante a la Casa del demandante, por lo que no se advierte la necesidad de dotar a la misma de un acceso rodado para vehículos como se pretende ya que el demandante, como propietario de la CASA000 , goza de acceso al jardín también de su propiedad desde la vía pública situada enfrente de tal Casa, y desde el mismo puede satisfacer las necesidades propias y habituales de utilización del jardín contiguo sin que, además, tal y como señala la sentencia, en la demanda y a lo largo del procedimiento se haya alegado cual sea la concreta necesidad (que no la simple conveniencia o comodidad), distinta del simple uso del jardín como zona de recreo de la CASA000 , que se pretenda satisfacer con la constitución de la servidumbre forzosa de paso sobre la finca de la demandada.



CUARTO.- En cuanto al desnivel existente entre el suelo de la planta baja del edificio de la Casa del demandante y la zona o patio pavimentado existente entre la misma y la finca/jardín propiedad del mismo, como circunstancia que haría insuficiente e inadecuado el paso a través de la Casa para acceder al jardín, impidiendo así el aprovechamiento de esta finca en términos razonables, se trata de una circunstancia por completo ajena a la titular de la pretendida finca sirviente y sólo atribuible bien al demandante o bien a sus antecesores en el dominio de la CASA000 , quienes habrían decidido libremente mantener o establecer dicho obstáculo físico.

Se viene sosteniendo que el enclavamiento de la finca provocado por actos de su propio titular no da lugar a la constitución de servidumbre forzosa de paso (cfr. STS 18/5/2001 . RJ 2001,6212), por la misma razón, la existencia de una circunstancia o elemento físico en la finca propiedad del mismo titular que haga el paso más dificultoso a través de la misma y hasta la finca colindante que no goza de salida propia a vía pública, no permite considerar que por ello deba apreciarse que tal paso es inadecuado o insuficiente para permitir la debida utilización de esta última, generando con ello la necesidad a cubrir mediante la constitución del paso forzoso. El obstáculo provocado por la mencionada diferencia de cota fue creado voluntariamente por los dueños de la CASA000 , dando lugar a una situación de hecho que debe ser solucionada por sus titulares, pues ningún obstáculo se advierte para que materialmente pueda igualarse la cota y sin que pueda el demandante pretender que sea la propietaria de la finca colindante la que tenga que cargar con las consecuencias soportando una servidumbre de paso impuesta sobre su finca.



QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de D. Clemente , contra la sentencia de fecha 20 de marzo del 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña en Juicio verbal (250.2) nº 1075/2016 .

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.