Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 366/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00019/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0010510
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000687 /2016
Recurrente: BANCO CEISS BANCO CEISS
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: IGNACIO LLAMAS LODEIRO
Recurrido: Sabino , María Rosario
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE
RABAGO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 19/18
En Vigo, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO NÚMERO 687/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº 4 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 366/2017 , en los que aparece como
parte apelante : la entidad demandada 'BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA, S.A.U.' (BANCO CEISS), representada polo procurador don Francisco Javier Toucedo Rey y con la
dirección del Letrado don Ignacio Llamas Lodeiro; y, como parte apelada : los demandantes DON Sabino y
DOÑA María Rosario , representados por el Procurador don José Ramón Curbera Fernández, con la dirección
del Letrado don Carlos Borrás Díaz de Rábago.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA formulada por Sabino e María Rosario contra de BANCO CEISS, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a BANCO CEISS a aboarlle a Sabino e a María Rosario a cantidade que resulte da diferenza entre as cantidades aboadas en exceso polos demandantes por mor da aplicación dun límite á variación do xuro remuneratorio do 3,50% e as que deberon ter aboado en concepto de xuro remuneratorio como consecuencia da reformulación do cadro de amortización dos seus préstamos ao prescindir da devandita cláusula 'chan'. Habendo de pregarse, na realización desta liquidación, ás bases que quedaron fixadas no fundamento de dereito terceiro. Sen que en ningún caso poida exceder o importe a aboar aos demandantes da cantidade de 19.010 euros.

2º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO CEISS, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 18 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Los antecedentes de hecho que importan para la presente litis son los siguientes: 1º. Los ahora demandantes, don Sabino y doña María Rosario siguieron en su día proceso judicial contra la entidad demandada en el que solicitaban la nulidad de la cláusula suelo que había sido incorporada a dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de febrero de 2007 y 12 de mayo de 2011. En aquel proceso, la parte hacía expresa reserva de las acciones que se derivasen de dicha nulidad para reclamar las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula cuya nulidad se pretendía.

2º. Como consecuencia del proceso seguido con el número 945/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, recayó sentencia de fecha 5 de julio de 2016 en la que se declaraba la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las citados préstamos.

3º. En la presente demanda, y con fundamento en el art. 1303 del CC , se reclama de la entidad demandada la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aquella como consecuencia de las citadas cláusulas anuladas por la sentencia antes citada de 5 de julio de 2016 , desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo, es decir, desde mayo de 2013.

4º. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Contra dicha resolución apela la entidad financiera demandada.



SEGUNDO.- Conviene recordar determinadas declaraciones jurisprudenciales sobre algunas de las figuras jurídicas invocadas en esta contienda. Por una parte, y de entre la abundante y matizada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es oportuno traer a colación algunas citas de aquella doctrina. Así, recuerda la STS de 6 de octubre de 2006 : 'Pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil y como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuida a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso'.

Dice, por su parte, la STS de 21 de marzo de 2011 'Se ha dicho que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. (...) Lo anterior debe completarse con la doctrina de esta Sala que ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 , 'D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 )',y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: 'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 y 30- 7- 96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC '.

Del mismo tenor es la STS de 7 de noviembre de 2007 . Por su parte, la STS de 2 de septiembre de 2010 , decía que 'La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , RC n.º 5781/2000 , y de 6 de mayo de 2008 '.

Vuelve sobre lo mismo la STS 16 de diciembre de 2011 ; reitera la doctrina de la STS de 21 marzo de 2011 , antes citada, y añade: 'Más concretamente, la sentencia nº 628/2011, de 26 septiembre , proclama que «lo que prohíbe el artículo 400.2 LEC es deducir en un litigio una pretensión que podría haberse formulado en el anterior ( STS de 13 de julio de 2006 y 21 de marzo de 2011 ).'

TERCERO.- Vista la anterior doctrina, importa ahora recordar lo que la misma jurisprudencia dice a propósito del art. 1303 del CC , que es el que sirve de fundamento a la pretensión que en este proceso ejercita la parte demandante.

Como es sabido, el art.1303 del CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es el efecto denominado en doctrina de 'la repristinación' de la situación jurídica (in pristinum restituere), que no es sino el restablecimiento de la legalidad. Ya de antiguo se planteó a cuestión de si la declaración de nulidad llevaba consigo la declaración de que se restituyan recíprocamente las cosas entregadas (ej. en la compraventa, precio y cosa vendida), o si era preciso ejercitar una nueva acción (reivindicatoria, por ejemplo). Como señala reputada doctrina, la duda se ha superado en consideración a la idea de que quien recibe algo indebidamente, tanto por este motivo ( art. 1895 CC ) como por la declaración de nulidad ( art. 1302) está obligado a restituirlo, salvo imposibilidad física o jurídica ( arts. 1305 , 1306 CC ).

No es consecuencia de la voluntad de las partes; se trata de un efecto retroactivo provocado por el propio sistema legal.

La doctrina jurisprudencial confirma lo dicho; el Tribunal Supremo ha declarado que: 1º. La finalidad del art. 1303 del CC 'es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS 30 Dic. 1996 y 26 Jul. 2000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S 26 Jul. 2000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual.' ( STS de 22-4-2005 ).

2º. La restitución a que dicho precepto se refiere es aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta como a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 28-9-1996 , 30-12-1996 , 11-2-2003 ).

3º. La restitución que proclama el art. 1303 es un efecto ex lege que no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 23-10-1983 , 24-10-1989 , 24-2-1992 , 23-6-2008 ). Se trata de consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007 ). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6-2006 ), razón por la que el tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que por ello el juez incurra en incongruencia (SSTS 10-6-1952 , 22-11-1983 , 8-1-2007 , 24-2-1992 , 6-10-1994 , 20-6-2001 y 11-2-2003 ). Por la misma razón también la jurisprudencia ha dicho que no es preciso que la declaración de esa recíproca obligación restitutoria se haga constar en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS 9-11-1999 y 11-2-1003 ).

No desconocemos que algún sector doctrinal aboga por una autonomía de la acción de nulidad - declarativa- respecto de la de acción para exigir la restitución - de condena-. Pero hemos de hacer, a este respecto las siguientes consideraciones: A) Que otro sector de la doctrina en consonancia con la doctrina jurisprudencial, pone de relieve que el derecho a la restitución es consecuencia lógica de la nulidad o anulación de un contrato, pues de lo que se trata es de que todo vuelva al estado anterior al contrato, como si este no se hubiera celebrado.

Esta es, como hemos visto, una ya muy asentada doctrina jurisprudencial y en tanto esta se mantenga estimamos que debemos sujetarnos a ella.

B) La restitución de prestaciones, esto es, la vuelta atrás que el citado precepto establece como consecuencia de la nulidad, es efecto rígidamente vinculado a ella como lo prueba el hecho de que, según el art. 1314 del CC , si lo que hubiera de restituirse se hubiera perdido por dolo o culpa del legitimado para impugnar el contrato, la acción de nulidad se extingue.

C) Por consiguiente, puede decirse que, atendida la doctrina de nuestro Alto Tribunal, la restitución del art. 1303 del CC no es, en rigor, materia u objeto de una pretensión nueva dado que estaba ya ínsita en la acción de nulidad, implícita en ella, hasta el punto de que, como hemos visto, no es preciso que haya una petición expresa y que el juez puede de oficio acordar su aplicación para que la nulidad conduzca al resultado natural y lógico de volver las cosas al estado anterior. La nulidad del contrato borra a este del mundo jurídico y la situación anterior resurge de modo natural, no porque se pida expresamente, sino porque natural y legalmente se recobra. Una declaración exclusiva de nulidad dejando incólume y en pié lo que cobró existencia en virtud del acto nulo, sería una declaración de mero valor retórico. Por eso, porque corresponde por naturaleza a la propia nulidad, va de suyo en la pretensión de nulidad. Y como no es el contrato el que obliga a tal efecto, sino la ley, esta despliega sus efectos automáticamente en cuanto la nulidad es declarada.

Siendo así, no cabe escindir la pretensión de nulidad en dos y diversificarla en sendos procesos; primero, por lo que venimos diciendo hasta aquí, y segundo, porque es contrario al espíritu de la propia LEC que no quiere que los procesos se multipliquen en cadena contra un mismo demandado, si la cuestión, esto es, lo pretendido, puede o debe ventilarse en un solo y mismo proceso. La expresión máxima de esta idea toma forma en el art. 400 de la LEC . Una persona - la parte demandada- no debe verse sometida a la segregación de pretensiones que forman parte del mismo título para ser interpelado en procesos sucesivos. Ello va en contra, también, de la seguridad jurídica. En la Exposición de Motivos de la LEC se dice que se parte 'de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión asunto litigioso, razonablemente puede zanjarse en uno solo.' Dicho lo anterior, es fácil concluir que los efectos del art. 1303 del CC corresponden al litigio donde se declara la nulidad; no puede iniciarse un nuevo proceso para pedir lo que ya iba anudado a la pretensión de nulidad.

La parte apelante invoca el art. 400 de la LEC . A propósito de este precepto dice la STS de 30 de marzo de 2011 que es 'norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.' Más adelante señala también la citada resolución que 'el artículo 400persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.' Debemos advertir que el art. 400 de la LEC se refiere a acciones con causa petendi diferente y que persiguen los mismos fines, lo que en este caso no se da. Es decir, el art. 400, en rigor, no contempla la hipótesis que analizamos. Pese a ello, y aunque la doctrina es disconforme, de la doctrina jurisprudencial ( STS de 6 de junio de 1998 ) se concluye que la no acumulación de acciones que solo difieren en el petitum podría permitir y conducir, como efecto indeseado, a una interminable formulación de reclamaciones que pudieran haberse planteado desde el primer momento. Por ello, algún sector de la doctrina admite la aplicación analógica del citado precepto en el caso de acciones de objetivos diversos que se basan en la misma causa de pedir.

Según el art. 400, dándose los presupuestos que el mismo exige - que lo que se pide en demanda puede fundarse en diferentes hechos (es decir, diversas causas petendi) o en títulos jurídicos distintos- la norma procesal quiere que se recojan todos ellos en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; si ello no se hiciere así, los hechos y fundamentos no alegados, pudiendo serlo, no se admitirán ya en otra demanda posterior. En suma, la cosa juzgada comprende tanto lo alegado como lo que, pudiendo ser alegado, no lo fue.

Pues bien, si la ley impide un procedimiento ulterior cuando la pretensión deducida se base en causa petendi o título diverso que pudo ser alegado en otro anterior, no es irrazonable - e incluso diríamos que con mayor razón- que se vea cerrado un procedimiento posterior para obtener un resultado o efecto que correspondía ya a la misma causa petendi y el mismo título invocados en el proceso anterior y que por tanto podía obtenerse en aquel.



CUARTO.- Hemos visto que en la demanda, los actores se reservaron el ejercicio de las acciones que de la nulidad derivan. No cabe aquí tal reserva. Fuera del supuesto a que luego nos referiremos, no cabe hablar de reserva de acciones al modo de la prevista en los procedimientos penales, según resulta de los arts. 112 y 843 de la LECrm. y 109.2 del Código Penal . La costumbre, no infrecuente, de hacer reserva del ejercicio de acciones civiles por parte de los tribunales, bien sea por propia iniciativa, bien a instancia de parte, carece de sentido. Si el derecho de cuya reserva se trata está amparado por la ley, toda indicación de reserva es innecesaria; por ejemplo, es el caso de la posibilidad de acudir a un declarativo con posterioridad a lo decidido en juicio interdictal; no es preciso hacer reserva expresa; el sujeto podrá acudir al juicio plenario sin necesidad de que el tribunal haga declaración y concreta reserva de esa posibilidad. El derecho, y su acción, corresponden a su titular por atribución legal, no porque el tribunal lo diga; el derecho existe y preexiste a la formal declaración judicial. Cualquier declaración de reserva que el tribunal haga es, en estos casos, meramente retórica y jurídicamente inútil. Si, por el contrario, no hay derecho alguno ni, por tanto, acción que pueda activarlo, la reserva no tiene valor alguno, ni mantiene un derecho o facultad legalmente inexistentes, ni los resucita. Ni la voluntad concorde de las partes ni la autorización judicial pueden alterar las normas procesales que, salvo en el concreto ámbito dispositivo -que aquí no se da- no pueden ser modificadas a gusto o conveniencia de las partes; las partes deben atenerse a las normas procesales ( art. 1 de la LEC ). Si la parte no ejercitó su derecho en el proceso que debió hacerlo, no puede, en perjuicio de la otra parte, pedir o expresar reserva alguna por la que se le autorice a instar un ulterior proceso donde reclamar algo que debió resolverse ya en el proceso en el que anunció la reserva. Véase, por ejemplo, el caso del art. 400; la parte no puede hacer reserva para un proceso posterior del ejercicio de acciones basadas en hechos o títulos ya conocidos y existentes al tiempo de formular la demanda, ni el tribunal puede aprobar o respaldar tal reserva.

La voluntad de las partes o del tribunal no pueden alterar el contenido y mandato del art. 400. Repetimos, ni las partes ni el tribunal pueden diseñar un proceso distinto al margen de lo que las normas procesales disponen.

Unos y otros están vinculados por el principio de legalidad del proceso ( art.1 LEC ).

Y adviértase que en el supuesto de que nos ocupamos, cuando la demandante solicitó la nulidad de la cláusula en el proceso anterior y hacía 'reserva' de la acción de restitución -la demanda es de 3 de diciembre de 2015- ya había sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia de 9 de mayo de 2013 que fijaba los efectos restitutorios desde la misma fecha, y la parte, en la demanda rectora del presente proceso reclama justamente los efectos de restitución desde esa fecha (y no desde le fecha del contrato).



QUINTO.- Es fácil prever que para justificar el ejercicio separado de una acción basada en el art.

1303 del CC se ceda a la tentación de acudir a la posibilidad planteada por el art. 219.3 de la LEC . Mas debe advertirse que este supuesto es, según resulta del propio precepto, una regla especial que constituye excepción a la regla general y que se contrae a casos muy concretos donde concurren una serie de especificaciones. La reserva a que el artículo citado se refiere solo es viable cuando la pretensión deducida por el actor sea exclusivamente de condena al pago de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos y que se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de cantidades. Pero en el supuesto enjuiciado se trata del ejercicio de una reclamación que deviene o deriva del ejercicio de una acción de nulidad y de los efectos propios de esa declaración que se traducen en la necesidad de reintegro de respectivas prestaciones para retornar a un estadio anterior a la celebración del contrato y que, a mayores, debieron ventilarse en aquel proceso porque, como repetidamente venimos diciendo, estaban íntimamente, inseparablemente vinculados a la acción de nulidad que se ejercitaba; no se trata, por consiguiente, de un ejercicio o actividad de liquidación de dinero, rentas, utilidades o productos objeto de una previa condena.

Por todo lo dicho, debe estimarse el recurso y, consecuentemente, ha de desestimarse la demanda.



SEXTO.- No se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia, toda vez que la parte actora actuó de buena fe, confiada en que el tribunal que resolvió sobre la nulidad de la cláusula ninguna objeción puso a la 'reserva' la acción del art. 1303 del CC , cuando debió advertir a la parte demandante que tal reserva no era admisible en derecho.

En relación con las costas del recurso, hemos de estar a lo que dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA formulada por Sabino e María Rosario contra de BANCO CEISS, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a BANCO CEISS a aboarlle a Sabino e a María Rosario a cantidade que resulte da diferenza entre as cantidades aboadas en exceso polos demandantes por mor da aplicación dun límite á variación do xuro remuneratorio do 3,50% e as que deberon ter aboado en concepto de xuro remuneratorio como consecuencia da reformulación do cadro de amortización dos seus préstamos ao prescindir da devandita cláusula 'chan'. Habendo de pregarse, na realización desta liquidación, ás bases que quedaron fixadas no fundamento de dereito terceiro. Sen que en ningún caso poida exceder o importe a aboar aos demandantes da cantidade de 19.010 euros.

2º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO CEISS, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 18 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los antecedentes de hecho que importan para la presente litis son los siguientes: 1º. Los ahora demandantes, don Sabino y doña María Rosario siguieron en su día proceso judicial contra la entidad demandada en el que solicitaban la nulidad de la cláusula suelo que había sido incorporada a dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de febrero de 2007 y 12 de mayo de 2011. En aquel proceso, la parte hacía expresa reserva de las acciones que se derivasen de dicha nulidad para reclamar las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula cuya nulidad se pretendía.

2º. Como consecuencia del proceso seguido con el número 945/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, recayó sentencia de fecha 5 de julio de 2016 en la que se declaraba la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las citados préstamos.

3º. En la presente demanda, y con fundamento en el art. 1303 del CC , se reclama de la entidad demandada la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aquella como consecuencia de las citadas cláusulas anuladas por la sentencia antes citada de 5 de julio de 2016 , desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo, es decir, desde mayo de 2013.

4º. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Contra dicha resolución apela la entidad financiera demandada.



SEGUNDO.- Conviene recordar determinadas declaraciones jurisprudenciales sobre algunas de las figuras jurídicas invocadas en esta contienda. Por una parte, y de entre la abundante y matizada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es oportuno traer a colación algunas citas de aquella doctrina. Así, recuerda la STS de 6 de octubre de 2006 : 'Pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil y como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuida a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso'.

Dice, por su parte, la STS de 21 de marzo de 2011 'Se ha dicho que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. (...) Lo anterior debe completarse con la doctrina de esta Sala que ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 , 'D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 )',y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: 'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 y 30- 7- 96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC '.

Del mismo tenor es la STS de 7 de noviembre de 2007 . Por su parte, la STS de 2 de septiembre de 2010 , decía que 'La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , RC n.º 5781/2000 , y de 6 de mayo de 2008 '.

Vuelve sobre lo mismo la STS 16 de diciembre de 2011 ; reitera la doctrina de la STS de 21 marzo de 2011 , antes citada, y añade: 'Más concretamente, la sentencia nº 628/2011, de 26 septiembre , proclama que «lo que prohíbe el artículo 400.2 LEC es deducir en un litigio una pretensión que podría haberse formulado en el anterior ( STS de 13 de julio de 2006 y 21 de marzo de 2011 ).'

TERCERO.- Vista la anterior doctrina, importa ahora recordar lo que la misma jurisprudencia dice a propósito del art. 1303 del CC , que es el que sirve de fundamento a la pretensión que en este proceso ejercita la parte demandante.

Como es sabido, el art.1303 del CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es el efecto denominado en doctrina de 'la repristinación' de la situación jurídica (in pristinum restituere), que no es sino el restablecimiento de la legalidad. Ya de antiguo se planteó a cuestión de si la declaración de nulidad llevaba consigo la declaración de que se restituyan recíprocamente las cosas entregadas (ej. en la compraventa, precio y cosa vendida), o si era preciso ejercitar una nueva acción (reivindicatoria, por ejemplo). Como señala reputada doctrina, la duda se ha superado en consideración a la idea de que quien recibe algo indebidamente, tanto por este motivo ( art. 1895 CC ) como por la declaración de nulidad ( art. 1302) está obligado a restituirlo, salvo imposibilidad física o jurídica ( arts. 1305 , 1306 CC ).

No es consecuencia de la voluntad de las partes; se trata de un efecto retroactivo provocado por el propio sistema legal.

La doctrina jurisprudencial confirma lo dicho; el Tribunal Supremo ha declarado que: 1º. La finalidad del art. 1303 del CC 'es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS 30 Dic. 1996 y 26 Jul. 2000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S 26 Jul. 2000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual.' ( STS de 22-4-2005 ).

2º. La restitución a que dicho precepto se refiere es aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta como a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 28-9-1996 , 30-12-1996 , 11-2-2003 ).

3º. La restitución que proclama el art. 1303 es un efecto ex lege que no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 23-10-1983 , 24-10-1989 , 24-2-1992 , 23-6-2008 ). Se trata de consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007 ). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6-2006 ), razón por la que el tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que por ello el juez incurra en incongruencia (SSTS 10-6-1952 , 22-11-1983 , 8-1-2007 , 24-2-1992 , 6-10-1994 , 20-6-2001 y 11-2-2003 ). Por la misma razón también la jurisprudencia ha dicho que no es preciso que la declaración de esa recíproca obligación restitutoria se haga constar en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS 9-11-1999 y 11-2-1003 ).

No desconocemos que algún sector doctrinal aboga por una autonomía de la acción de nulidad - declarativa- respecto de la de acción para exigir la restitución - de condena-. Pero hemos de hacer, a este respecto las siguientes consideraciones: A) Que otro sector de la doctrina en consonancia con la doctrina jurisprudencial, pone de relieve que el derecho a la restitución es consecuencia lógica de la nulidad o anulación de un contrato, pues de lo que se trata es de que todo vuelva al estado anterior al contrato, como si este no se hubiera celebrado.

Esta es, como hemos visto, una ya muy asentada doctrina jurisprudencial y en tanto esta se mantenga estimamos que debemos sujetarnos a ella.

B) La restitución de prestaciones, esto es, la vuelta atrás que el citado precepto establece como consecuencia de la nulidad, es efecto rígidamente vinculado a ella como lo prueba el hecho de que, según el art. 1314 del CC , si lo que hubiera de restituirse se hubiera perdido por dolo o culpa del legitimado para impugnar el contrato, la acción de nulidad se extingue.

C) Por consiguiente, puede decirse que, atendida la doctrina de nuestro Alto Tribunal, la restitución del art. 1303 del CC no es, en rigor, materia u objeto de una pretensión nueva dado que estaba ya ínsita en la acción de nulidad, implícita en ella, hasta el punto de que, como hemos visto, no es preciso que haya una petición expresa y que el juez puede de oficio acordar su aplicación para que la nulidad conduzca al resultado natural y lógico de volver las cosas al estado anterior. La nulidad del contrato borra a este del mundo jurídico y la situación anterior resurge de modo natural, no porque se pida expresamente, sino porque natural y legalmente se recobra. Una declaración exclusiva de nulidad dejando incólume y en pié lo que cobró existencia en virtud del acto nulo, sería una declaración de mero valor retórico. Por eso, porque corresponde por naturaleza a la propia nulidad, va de suyo en la pretensión de nulidad. Y como no es el contrato el que obliga a tal efecto, sino la ley, esta despliega sus efectos automáticamente en cuanto la nulidad es declarada.

Siendo así, no cabe escindir la pretensión de nulidad en dos y diversificarla en sendos procesos; primero, por lo que venimos diciendo hasta aquí, y segundo, porque es contrario al espíritu de la propia LEC que no quiere que los procesos se multipliquen en cadena contra un mismo demandado, si la cuestión, esto es, lo pretendido, puede o debe ventilarse en un solo y mismo proceso. La expresión máxima de esta idea toma forma en el art. 400 de la LEC . Una persona - la parte demandada- no debe verse sometida a la segregación de pretensiones que forman parte del mismo título para ser interpelado en procesos sucesivos. Ello va en contra, también, de la seguridad jurídica. En la Exposición de Motivos de la LEC se dice que se parte 'de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión asunto litigioso, razonablemente puede zanjarse en uno solo.' Dicho lo anterior, es fácil concluir que los efectos del art. 1303 del CC corresponden al litigio donde se declara la nulidad; no puede iniciarse un nuevo proceso para pedir lo que ya iba anudado a la pretensión de nulidad.

La parte apelante invoca el art. 400 de la LEC . A propósito de este precepto dice la STS de 30 de marzo de 2011 que es 'norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.' Más adelante señala también la citada resolución que 'el artículo 400persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.' Debemos advertir que el art. 400 de la LEC se refiere a acciones con causa petendi diferente y que persiguen los mismos fines, lo que en este caso no se da. Es decir, el art. 400, en rigor, no contempla la hipótesis que analizamos. Pese a ello, y aunque la doctrina es disconforme, de la doctrina jurisprudencial ( STS de 6 de junio de 1998 ) se concluye que la no acumulación de acciones que solo difieren en el petitum podría permitir y conducir, como efecto indeseado, a una interminable formulación de reclamaciones que pudieran haberse planteado desde el primer momento. Por ello, algún sector de la doctrina admite la aplicación analógica del citado precepto en el caso de acciones de objetivos diversos que se basan en la misma causa de pedir.

Según el art. 400, dándose los presupuestos que el mismo exige - que lo que se pide en demanda puede fundarse en diferentes hechos (es decir, diversas causas petendi) o en títulos jurídicos distintos- la norma procesal quiere que se recojan todos ellos en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; si ello no se hiciere así, los hechos y fundamentos no alegados, pudiendo serlo, no se admitirán ya en otra demanda posterior. En suma, la cosa juzgada comprende tanto lo alegado como lo que, pudiendo ser alegado, no lo fue.

Pues bien, si la ley impide un procedimiento ulterior cuando la pretensión deducida se base en causa petendi o título diverso que pudo ser alegado en otro anterior, no es irrazonable - e incluso diríamos que con mayor razón- que se vea cerrado un procedimiento posterior para obtener un resultado o efecto que correspondía ya a la misma causa petendi y el mismo título invocados en el proceso anterior y que por tanto podía obtenerse en aquel.



CUARTO.- Hemos visto que en la demanda, los actores se reservaron el ejercicio de las acciones que de la nulidad derivan. No cabe aquí tal reserva. Fuera del supuesto a que luego nos referiremos, no cabe hablar de reserva de acciones al modo de la prevista en los procedimientos penales, según resulta de los arts. 112 y 843 de la LECrm. y 109.2 del Código Penal . La costumbre, no infrecuente, de hacer reserva del ejercicio de acciones civiles por parte de los tribunales, bien sea por propia iniciativa, bien a instancia de parte, carece de sentido. Si el derecho de cuya reserva se trata está amparado por la ley, toda indicación de reserva es innecesaria; por ejemplo, es el caso de la posibilidad de acudir a un declarativo con posterioridad a lo decidido en juicio interdictal; no es preciso hacer reserva expresa; el sujeto podrá acudir al juicio plenario sin necesidad de que el tribunal haga declaración y concreta reserva de esa posibilidad. El derecho, y su acción, corresponden a su titular por atribución legal, no porque el tribunal lo diga; el derecho existe y preexiste a la formal declaración judicial. Cualquier declaración de reserva que el tribunal haga es, en estos casos, meramente retórica y jurídicamente inútil. Si, por el contrario, no hay derecho alguno ni, por tanto, acción que pueda activarlo, la reserva no tiene valor alguno, ni mantiene un derecho o facultad legalmente inexistentes, ni los resucita. Ni la voluntad concorde de las partes ni la autorización judicial pueden alterar las normas procesales que, salvo en el concreto ámbito dispositivo -que aquí no se da- no pueden ser modificadas a gusto o conveniencia de las partes; las partes deben atenerse a las normas procesales ( art. 1 de la LEC ). Si la parte no ejercitó su derecho en el proceso que debió hacerlo, no puede, en perjuicio de la otra parte, pedir o expresar reserva alguna por la que se le autorice a instar un ulterior proceso donde reclamar algo que debió resolverse ya en el proceso en el que anunció la reserva. Véase, por ejemplo, el caso del art. 400; la parte no puede hacer reserva para un proceso posterior del ejercicio de acciones basadas en hechos o títulos ya conocidos y existentes al tiempo de formular la demanda, ni el tribunal puede aprobar o respaldar tal reserva.

La voluntad de las partes o del tribunal no pueden alterar el contenido y mandato del art. 400. Repetimos, ni las partes ni el tribunal pueden diseñar un proceso distinto al margen de lo que las normas procesales disponen.

Unos y otros están vinculados por el principio de legalidad del proceso ( art.1 LEC ).

Y adviértase que en el supuesto de que nos ocupamos, cuando la demandante solicitó la nulidad de la cláusula en el proceso anterior y hacía 'reserva' de la acción de restitución -la demanda es de 3 de diciembre de 2015- ya había sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia de 9 de mayo de 2013 que fijaba los efectos restitutorios desde la misma fecha, y la parte, en la demanda rectora del presente proceso reclama justamente los efectos de restitución desde esa fecha (y no desde le fecha del contrato).



QUINTO.- Es fácil prever que para justificar el ejercicio separado de una acción basada en el art.

1303 del CC se ceda a la tentación de acudir a la posibilidad planteada por el art. 219.3 de la LEC . Mas debe advertirse que este supuesto es, según resulta del propio precepto, una regla especial que constituye excepción a la regla general y que se contrae a casos muy concretos donde concurren una serie de especificaciones. La reserva a que el artículo citado se refiere solo es viable cuando la pretensión deducida por el actor sea exclusivamente de condena al pago de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos y que se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de cantidades. Pero en el supuesto enjuiciado se trata del ejercicio de una reclamación que deviene o deriva del ejercicio de una acción de nulidad y de los efectos propios de esa declaración que se traducen en la necesidad de reintegro de respectivas prestaciones para retornar a un estadio anterior a la celebración del contrato y que, a mayores, debieron ventilarse en aquel proceso porque, como repetidamente venimos diciendo, estaban íntimamente, inseparablemente vinculados a la acción de nulidad que se ejercitaba; no se trata, por consiguiente, de un ejercicio o actividad de liquidación de dinero, rentas, utilidades o productos objeto de una previa condena.

Por todo lo dicho, debe estimarse el recurso y, consecuentemente, ha de desestimarse la demanda.



SEXTO.- No se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia, toda vez que la parte actora actuó de buena fe, confiada en que el tribunal que resolvió sobre la nulidad de la cláusula ninguna objeción puso a la 'reserva' la acción del art. 1303 del CC , cuando debió advertir a la parte demandante que tal reserva no era admisible en derecho.

En relación con las costas del recurso, hemos de estar a lo que dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por BANCO CEISS debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 687/2016, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta ciudad y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por don Sabino y DOÑA María Rosario contra la apelante, por lo que absolvemos a la demandada de la pretensión contra ella formulada.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.