Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 514/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00019/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0000100
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Jenaro
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 514/18
En OVIEDO, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº19/18
En el Rollo de apelación núm. 514/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 17/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Aviles, siendo apelante BANCO
SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez
Rotella y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Dapena Álvarez-Hevia; y como parte apelada DON Jenaro
, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Garmendia Lorenzana y
asistido/a por el/la Letrado Sr./a Hernando Acero; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime
Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Aviles, dictó sentencia en fecha 14-09-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de de D. Jenaro contra la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a la devolución o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta corriente de 9 de marzo de 2006, suscrito entre las partes, lo que deberá determinarse en ejecución, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-01- 19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 82 , 83 y 85 del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en relación con el 6.3, 1.274 y 1.275 del Cc.

declarando nula la comisión pactada por descubierto en cuenta corriente y por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Interpone recurso el Banco invocando en primer término la infracción del artículo 219 de la LEC por no haber cuantificado la demanda, ni por ende la sentencia, las cantidades a restituir; en segundo término consideró improcedente el análisis de las cláusulas en abstracto y la declaración de nulidad prescindiendo de que las mismas cumplían fielmente las prescripciones de la normativa sectorial representada por la Orden EHA/2899/2011, y también de la tuitiva de los derechos de los consumidores, tanto en lo que se refiere al derecho comunitario como a nuestro ordenamiento interno, porque respondían a una estimación razonable de los costes de cobro, entre los que incluía los costes operativos, los de deterioro y por último los de consumo de capital, abstracción hecha de que esos costes fueran de difícil individualización para una empresa con un volumen de contratación tan amplio como el del Banco y por tanto las partes hubieran convenido en liquidarlos anticipadamente.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la hipotética infracción del artículo 219 de la LEC por no haber precisado la demanda la cantidad exacta reclamada por cada concepto, es necesario traer a colación la sentencia del TS de 16 de enero de 2.012 , reiterada por las de 17 de abril y 10 de diciembre de 2015 , en la que se expuso lo que sigue: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan.

La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739.

Ello no obstante este Tribunal ha optado hasta la fecha por remitir ese extremo a la ejecución de sentencia por reputar que para ello bastaría una simple operación aritmética y que la recopilación del histórico de los movimientos de la cuenta comportaba un esfuerzo penoso y difícil para el consumidor, que raramente habría conservado la información que periódicamente remiten las entidades financieras a sus clientes; en consecuencia se rechaza este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Ciertamente hemos indicado en aquellas ocasiones en que nos enfrentábamos a controversias similares que la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, pues la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.

La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. ' Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: '1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a los productos o servicios ofertados a los consumidores deberám cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.' Además el TJUE ha sentado en su sentencia de 26 de enero de 2017 la doctrina de que 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

Pues bien, si se entendiera que la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido que considera abusiva 'la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

A mayor abundamiento es obvio que el Banco tampoco ha probado que en la práctica se hayan producido gestiones extrajudiciales que debieran remunerarse de manera independiente a las costas del proceso a que más tarde o más temprano abocará el incumplimiento del deudor.

Y, si como en realidad ocurre, la comisión discutida encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, obviando que estos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, la misma vulneraría de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido por imponerle una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado; basta a tales efectos constatar que la comisión se devengaría por la reclamación de cualquier descubierto, por mínimo que fuera este último, de modo que se desestima también este segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Cuanto llevamos expuesto en relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas es perfectamente trasladable a la comisión por descubierto en tanto la póliza ya contempla el pago de un interés remuneratorio del 9,56% anual y no cabe olvidar que esa situación de descubierto se produce a voluntad del acreedor pues nada le obliga a aceptar un cargo en cuenta si el cliente no tiene saldo suficiente en cuenta.

En consecuencia por cuanto se lleva expuesto procede desestimar el recurso.



QUINTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/