Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 556/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00019/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2016 0024268
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000556 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000777 /2016
S E N T E N C I A Nº 19/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Alvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n º 24 de los de Palma de Mallorca, bajo el
número 777/16, Rollo de Sala número 556/18, entre D. Eugenio , como demandante-apelante, representado
por el Procurador Sr. Carrión y asistido del Letrado Sr. Uranga, y, como demandados-apelantes, DÑA. Coral
, representada por la Procuradora Sra. Garau y asistida del Letrado Sr. Romaní, D. Nazario , representado
por la Procuradora Sra. Garau y asistido de la Letrada Sra. Amer; como demandados- apelados D. Gaspar
, representado por la Procuradora Sra. Jiménez y asistido del Letrado Sr. Del Castillo, D. Gumersindo ,
representado por la Procuradora Sra. Jiménez y asistido de la Letrada Sra. Arbona; D. Indalecio , como
demandado- apelante por vía de impugnación, representado por el Procurador Sr. Tomás y asistido de la
Letrada Sra. Tarongí.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Buades Garau, en representació del Sr. Eugenio , contra el Sr. Gumersindo i el Sr. Gaspar .

Pertoca la condemna de la part actora al pagament de les costes que aquesta demanda hagi generat.

Que HE D'ESTIMAR parcialment la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Buades Garau, en representació del Sr. Eugenio , contra la Sra. Coral , i el Sr. Nazario i, en conseqüència, he de condemnar als demandats a elevar a públics els contractes privats de donació de participacions socials atorgats en favor de l'actor, respectivament, els dies 12 de juny i 2 de novembre de 2011.

Respecte d'aquesta demanda, cada part haurà de pagar les costes generades a la seva instància i les comuns per meitats.

Que HE D'ESTIMAR la demanda reconvencional formulada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Ruth Jiménez Varela, en representació del Sr. Gumersindo , contra el Sr. Eugenio i, en conseqüència, he de declarar revocada la donació de participacions socials atorgada pel Sr. Gumersindo en favor del Sr. Eugenio el dia 2 de novembre de 2011 per supervenció d'una filla.

Pertoca la condemna de la part demandada al pagament de les costes que aquesta demanda hagi generat.

Que HE D'ESTIMAR la demanda reconvencional formulada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Maria Garau Montané, en representació del Sr. Gaspar , contra el Sr. Eugenio i, en conseqüència, he de declarar revocada la donació de participacions socials atorgada pel Sr. Gaspar en favor del Sr. Eugenio el dia 2 de novembre de 2011 per supervenció d'una filla.

Pertoca la condemna de la part demandada al pagament de les costes que aquesta demanda hagi generat.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por las representaciones de la parte actora y los codemandados Dña. Coral y D. Nazario , y D. Indalecio , se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 15 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora en el suplico de su demandada solicita: A) 'Se declare la nulidad de pleno derecho de los mencionados cuatro contratos de compraventa de participaciones sociales por simulación.

B) Se declare la validez y eficacia de las cuatro donaciones de participaciones sociales formalizadas por los codemandados a favor de mi mandante.

C) Se declare que la escritura pública otorgada el 20 de agosto de 2012 ante el notario de Pollensa don Andrés Montserrat Noguera bajo el número 980 de su protocolo mantiene efectos jurídicos exclusivamente en cuanto documento por el que se debe tener por elevados a públicos los documentos privados de donación de las mismas participaciones sociales objeto de la compraventa simulada firmados entre las partes con anterioridad, al ser dicho efecto el verdaderamente pretendido por las partes con la firma de dicho documento público.

D) Y Subsidiariamente, para el caso de que nuestra anterior petición C) no sea estimada por el Tribunal, solicitamos al amparo del artículo 1.098 del C. Civil , se condene a cada uno de los cuatro codemandados a elevar a público cada uno de los documentos privados de donación de participaciones sociales que constan aportados con la demanda, obligación que asumieron como donantes ante mi representado, y si no lo hicieren, ordene ejecutar dicha obligación a su costa.

E) Y todo ello con expresa condena a los codemandados a pasar por las anteriores declaraciones y a abonar las costas causadas a esta parte.

Alega que junto a los demandados era socio de la entidad RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES S.L., ostentando la mayoría de capital social con un 51%; que con el fin de diluir la participación social del 20% que ostentaba el Sr. Indalecio , convino con los hermanos Nazario Gaspar Coral Gumersindo proceder a una ampliación de capital, suponiendo que no sería suscrita por el Sr. Indalecio por no interesarle; como quiera que se determinó hacerlo a través del sistema de compensación de créditos contra la sociedad y no ostentando él ninguno, tampoco podría suscribir la ampliación, lo que provocaría la reducción de su participación social, pero siendo necesaria su aprobación a la operación por razón de las mayorías exigidas legalmente, se pactó que tras inscribirse la ampliación de capital, los hermanos le retransmitirían las participaciones sociales necesarias para recuperar el 51% del capital social. Dicha retransmisión se iba a ejecutar como una compraventa de participaciones sociales pero ante el temor de que el Sr. Indalecio pudiera ejercitar su derecho de adquisición preferente, se convino hacerlo mediante una donación. Así se firmaron cuatro contratos privados de donación de participaciones sociales. Al interesar él la elevación a público de los contratos, el Letrado Sr. Pinedo, les aconseja hacer escritura pública de compraventa más ventajosa fiscalmente y así se firmó el 20 de agosto de 2012. En el año 2014 tras empeorar las relaciones entre las partes, los hermanos se convinieron con el Sr. Indalecio para éste demandar al hoy actor y a ellos mismos para instar la nulidad de la compraventa por haberse vulnerado su derecho de adquisición preferente, recayendo sentencia estimatoria en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 (que fue posteriormente confirmada por la Audiencia); con posterioridad ha solicitado de los hermanos la elevación a público de los contratos de donación sin que hayan atendido sus requerimientos, y que los hermanos han maniobrado para consolidar su posición de socios mayoritarios de la entidad en su perjuicio.

Dña. Coral contestó alegando que ya se había declarado la nulidad de la compraventa de participaciones sociales por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2, y tras reconocer la suscripción del contrato de donación de 12 de junio de 2011, señaló que debiera acordarse su nulidad por no respetar el derecho de adquisición preferente del Sr. Indalecio .

D. Gumersindo se allanó a la pretensión de nulidad del contrato de compraventa y a la petición de declaración de validez y eficacia de la donación de 10 de noviembre de 2011, reconviniendo para solicitar su revocación por el nacimiento posterior de una hija.

D. Nazario alega cosa juzgada respecto a la petición de nulidad de la compraventa; que dicha compraventa dejó sin efectos los contratos de donación; que en todo caso la donación sería nula por no haberse respetado el derecho de adquisición preferente del Sr. Indalecio .

D. Gaspar en el mismo sentido, alega cosa juzgada respecto a la pretensión de nulidad de la compraventa de participaciones; que la donación resultó novada por la compraventa; subsidiariamente que la donación sería nula por no respetar el derecho de adquisición preferente del Sr. Indalecio . Reconviene interesando la revocación de la donación por nacimiento posterior de una hija.

D. Indalecio alega igualmente cosa juzgada; que si se diera validez a los documentos privados de donación se estaría conculcando su derecho de adquisición preferente previsto en el art. 11 de los estatutos sociales. Aduce la falta de validez e ineficacia de las donaciones como medio para transmitir las participaciones sociales.

La sentencia de primera instancia apreció la excepción de cosa juzgada invocada por los demandados al haber recaído sentencia en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 en autos de Juico Ordinario 123/2015, posteriormente confirmada, por la que se declaraba la nulidad de la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 20 de agosto de 2012, al haberse conculcado el derecho de adquisición preferente del Sr. Indalecio , y en virtud de ello, desestima la pretensión de declaración de nulidad articulada por el actor así como la relativa a que dicha escritura mantenga efectos jurídicos en concepto de donación, estimando la petición subsidiaria de condena a elevar a público los contratos de donación pero respecto de Dña. Coral y de D. Nazario , al estimar las demandas reconvencionales de D. Gumersindo y de D. Gaspar .

Contra dicha resolución se alzan en apelación el actor, Dña. Coral , D. Nazario , y por vía de impugnación, el Sr. Indalecio .



SEGUNDO.- Entraremos a analizar el primero de los recursos mencionados, el del demandante.

El primero de los motivos alegados es la incongruencia de la sentencia dictada por no haber resuelto de forma expresa en el fallo la petición formulada con carácter principal de que se declare la validez y eficacia de las cuatro donaciones de participaciones sociales formalizadas por los codemandados a su favor. Señala que de la fundamentación jurídica y del hecho de que la juzgadora de instancia hay estimado las demandas reconvencionales revocando las donaciones, implica que está dando por hecho que dichas donaciones fueron válidas y eficaces originariamente, con lo cual la juzgadora ha errado al desestimar la demanda frente a D.

Gaspar y a D. Gumersindo condenándole al pago de las costas, ya que la desestimación debería haber sido parcial y no contener condena en costas, teniendo en cuenta además que D. Gumersindo se allanó a la petición de reconocimiento de validez y eficacia de las donaciones.

No se puede hablar de incongruencia de la sentencia, pues si bien es cierto que no contiene un pronunciamiento expreso sobre el pedimento de declaración de validez y eficacia de las cuatro donaciones, ello no puede tildarse de tal por cuanto existe un pronunciamiento implícito tanto en caso de Dña. Coral y de D. Nazario , al estimar la pretensión de condena a elevar a públicos los contratos de donación por ellos suscritos; como también respecto a D. Gaspar y a D. Gumersindo , puesto que al estimarse la reconvención de éstos, esto es, la revocación de sus donaciones por superveniencia de hijos, implícitamente supone la validez y eficacia originaria de las donaciones, y aun cuando ello no puede suponer la estimación parcial como se pretende por el actor, al haberse estimado las reconvenciones, sí que debería tener reflejo en materia de costas, no procediendo su imposición, máxime cuando D. Gumersindo , como sostiene el apelante, se había allanado a este pedimento.



TERCERO. - El segundo de los motivos del recurso de la parte actora, es error de derecho en la sentencia por estimar las demandas reconvencionales de D. Gumersindo y D. Gaspar acordando la revocación de la transmisión de participaciones sociales realizadas por ambas en su favor. Alega que la juzgadora de instancia ha cometido un error de derecho grave al calificar el negocio jurídico que vincula a las partes, demandante y demandados, como una donación lisa y pura lo que la conduce a aplicar el artículo 644 del Código Civil y por ello a revocar las donaciones entre mi mandante y los mencionados, por superveniencia de hijos. Que se trata de un único negocio jurídico con pluralidad de partes en el lado deudor y no cuatro relaciones jurídicas independientes, una con cada uno de los cuatro hermanos, y no es propiamente una donación sino un contrato extrasocietario.

No puede merecer acogida esta alegación que en la alzada realiza el apelante de que se trataba de un único negocio con pluralidad partes en el lado deudor al que califica como contrato extrasocietario, ya que además de contravenir lo sustentado en el escrito de demanda, en el que sin ambages se habla de cuatro contratos de donación y la petición efectuada en el suplico no deja lugar a dudas, yendo en contra así de sus propios actos, conllevaría la infracción del principio pendente apelatione nihil innovetur, al tratarse de una cuestión introducida por primera vez en esta alzada. Nuestro recurso de apelación es de naturaleza puramente revisora de lo actuado en primera instancia por lo que su objeto coincide con el que determinaron las partes en fase de alegaciones, mediante sus escritos de demanda y contestación. Pues bien, en ese trámite, la parte actora, como se dice, nada adujo respecto a que se trataba de un contrato extrasocietario, ni tampoco al contestar las demandas reconvencionales, sino que estimaba la validez de cuatro contratos de donación y, en consecuencia, y por aplicación de dicho principio que emana de ese carácter puramente revisor de la apelación, ha de ser considerada como cuestión nueva que no puede ser tomada en cuenta para la resolución del presente recurso.

Subsidiariamente, alega que si la calificación de la relación es una donación, habrían de desestimarse las demandas reconvencionales de D. Gaspar y Gumersindo , ya que tratándose de donaciones onerosas, resultarían irrevocables conforme a lo dispuesto en el artículo 622 del Código Civil .

Ello nos llevaría a entrar a conocer en primer término, sobre los recursos de apelación interpuestos por Dña. Coral y D. Nazario quienes han resultado condenados a elevar a escritura pública sus contratos de donación. Vienen a alegar estos apelantes que las donaciones de participaciones sociales quedaron sin efecto por la posterior venta en escritura pública de las mismas, por lo que declarada nula dicha venta, los efectos restitutorios de dicha nulidad implicarían que ellos recuperarían las participaciones vendidas y estarían obligados a restituir el precio; que de otra forma se estaría vulnerando el principio de cosa juzgada con respecto a la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 2.

Pues bien, en modo alguno puede compartirse tal argumento. La declaración de nulidad de la escritura de compraventa de participaciones sociales no puede alcanzar a los contratos privados de donación, sobre todo si se tiene en cuenta que la elección de la compraventa como forma de elevar a público la transmisión de participaciones lo fue únicamente por motivos fiscales, como se ha reconocido por todas las partes , y por consejo del Letrado que les asesoraba, resultando que la transmisión se había realizado con anterioridad a través de las donaciones y que en cualquier caso, se tratara de una u otra la fórmula jurídica escogida, lo que se pretendía era dar cumplimiento al compromiso asumido por los hermanos Nazario Gaspar Coral Gumersindo de restituir al actor en su posición inicial de socio mayoritario en la sociedad, que había perdido tras la ampliación de capital social, a cambio de haber prestado el indispensable consentimiento para llevarla a cabo, por lo que en definitiva, lo que subyacía era ese compromiso asumido que no puede ser soslayado con el argumento que se pretende.

Tampoco se entiende vulnerado el principio de cosa juzgada en relación con lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2. La sentencia allí dictada, como se ha visto declaró la nulidad de la escritura pública de compraventa de participaciones por entender vulnerado el derecho de adquisición preferente del Sr. Indalecio , pero en ningún momento entró a realizar valoración alguna acerca de las donaciones simplemente porque nada al respecto se adujo, más allá de las manifestaciones del actor en el acto de interrogatorio sobre que se celebraría donación en lugar de compraventa si el Sr. Indalecio ejercitaba el derecho de adquisición preferente.

En el mismo sentido desestimatorio debe concluirse respecto al recurso interpuesto, por vía de impugnación, por el Sr. Indalecio en el que también alude a la cosa juzgada, y sus argumentos acerca de que la jurisdicción competente para conocer de la validez o no de los contratos de donación es la mercantil, no resulta atendible en este momento procesal ya que nada aludió en su momento en el correspondiente escrito de alegaciones, no habiéndose instado la nulidad de los mismos.

De lo dicho, se infiere, pues, la desestimación de los recursos de los demandados.



CUARTO.- Deberá entrarse por último en el análisis de las donaciones en cuestión a fin de determinar su naturaleza, y en definitiva, si procede la revocación instada por D. Gaspar y D. Gumersindo , por superveniencia de hijos, como determinó la juez a quo al entender que se trataba de donaciones puras y simples.

Por mucho que en los contratos de donación se recoja de forma literal que se dona pura y simplemente, lo cierto es que conforme hemos visto las donaciones no se hicieron con un ánimo gratuito sino que eran una contraprestación al actor que había consentido la ampliación de capital de la sociedad y que le supuso la pérdida de su condición de socio mayoritario, con el consiguiente beneficio que reportó a los hermanos que vieron incrementada su participación en el capital social, de lo que infiere la onerosidad de las mismas.

Como señala la S.A.P. Madrid de 8 de marzo de 2018 : Lo anterior determina que nos encontremos más bien ante una donación modal, que consiste en imponer al donatario una actuación o conducta determinada (esto es, un modo) respecto de los bienes objeto de la donación. El modo, carga o gravamen impuesto al donatario puede ser cualquier tipo de actuación o conducta, aun no evaluable económicamente, o puede ser un motivo, finalidad, deseo o recomendación, o, en definitiva, el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante, como la fijación del concreto destino de los bienes donados.

Siendo así calificadas resultaría de aplicación el artículo 622 del Código Civil , que dispone que las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos, por lo que no cabría estimar su revocación por superveniencia de hijos.

Las demandas reconvencionales, pues debe ser desestimadas, y en consecuencia estimada la pretensión del actor en cuanto a la petición de condena a elevar a público los contratos de donación de 2 de noviembre de 2011

QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria parcialmente del recurso de apelación de la parte actora, cada litigante pechará con las propias.

Al resultar desestimados los recursos de apelación de los demandados, les serán impuestas a éstos las costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Carrión, en nombre y representación de D. Eugenio , contra sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 en los autos de Juicio ordinario de que dimana el presente rollo. Asimismo, se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Garau, en nombre y representación de DÑA. Coral y D. Nazario y por el Procurador Sr. Tomás, en nombre y representación de D. Indalecio . Y en consecuencia: -Se revoca parcialmente dicha resolución.

-Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Carrión, en nombre y representación de D. Eugenio , contra DÑA. Coral , D. Nazario , D. Gumersindo Y D. Gaspar , Y D.

Indalecio , y, en consecuencia, se condena a los HERMA NO S Nazario Gaspar Coral Gumersindo a elevar a público los cuatro contratos de donación de participaciones sociales otorgados en favor del actor, de fechas 12 de junio y 2 de noviembre de 2011. Sin efectuar pronunciamiento en costas.

-Se desestiman las demandas reconvencionales promovidas por la Procuradora Sra. Garau, en nombre y representación de DÑA. Coral y D. Nazario , contra D. Eugenio , y, en consecuencia, se absuelve al referido de los pedimentos instados en su contra, con imposición de costas a la parte reconviniente.

-Las costas de esta alzada serán satisfechas conforme se establece en el fundamento cuarto En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir al Sr. Eugenio , y su pérdida a los restantes.

INFOR MACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recur sos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgan o competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclar ación y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.