Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 453/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00019/2019
Rollo núm.: 453/2018
S E N T E N C I A Nº 19/2019
Ilmos. Sres.
Doña María Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , bajo el número 74/2017 , Rollo de
Sala número 453/2018, entre partes, de una como demandante-apelante, D.ª Miriam , representada por el
procurador D. José López López y dirigida por el letrado D. Juan Cerdá Subirachs de otra, como demandante-
apelada D. Alvaro , representado por el procurador D. Hugo Valparis Sánchez y dirigido por la letrada D.ª
Alicia Hernando López.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR en parte las demandas acumuladas de DIVORCIO y adopción de EFECTOS Y MEDIDAS de carácter patrimonial y económico y otros efectos propios del cese de la convivencia conyugal, así como en parte las respectivas contestaciones a aquéllas, en contradicción, respectivamente formuladas por la actora y luego demandada Sra. Miriam , y por la parte demandada y luego también actora Sr. Alvaro , ambos representados procesalmente y defendidos por los profesionales nombrados en el encabezamiento de esta Sentencia, de libre designación, y con intervención del Ministerio Fiscal.

DECLARAR HABER LUGAR A LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO ENTRE AMBAS NOMBRADAS PARTES Sra. Miriam , y Sr. Alvaro el día 28 de Mayo de 2016, ante el Ayuntamiento de DIRECCION002 e inscrito en el Registro Civil de esta localidad, por la causa de conformidad y de mutuo acuerdo en el cese efectivo de la convivencia conyugal, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, de revocación de poderes y consentimientos otorgados por uno cualquiera de los progenitores a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos de la otra parte en el ejercicio de la potestad doméstica, como inclusive ipso iure la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes que hubo establecido entre las partes, sin prejuicio ni prejuicio de cuanto resultare acreditado a estos efectos - inventario, inclusión o exclusión de bienes, derechos, deudas, etc.- antes y después de la separación de hecho o cese efectivo de la convivencia conyugal, así como de acciones y procedimientos de que cada parte se entendiera asistida en relación a bienes ya de su copropiedad ya de su propiedad ya adquiridos constante convivencia o matrimonio, o a derechos de compensación o indemnización en razón a ello.

ACORDAR a fin de regular tal cese y en los efectos pertinentes a sus relaciones personales y económicos y patrimoniales LOS SIGUIENTES EFECTOS Y MEDIDAS: PRIMERA. - Uso y disfrute del domicilio que fue conyugal sito en la finca conocida como ' DIRECCION001 ' en el término municipal de DIRECCION002 .

Se declara el cese y rescisión del derecho al expresado uso y disfrute que con respecto a tal domicilio y con carácter temporal por el Convenio de Separación de 14 de Febrero de 2017 le fuera atribuido a la parte actora Sra. Miriam por lo que queda obligada esta parte a entregar la posesión de la vivienda habitual sita en la expresada finca conocida como ' DIRECCION001 ', de manera voluntaria y con carácter inmediato una ver firme la presente resolución, compareciendo ante este Juzgado y haga entrega de las llaves del referido inmueble, con apercibimiento de inicio de la vía ejecutiva a instancia de parte y lanzamiento en caso de no desalojo, y en ambos casos debiendo retirar previamente los efectos y enseres personales de su propiedad del interior del mismo, con el apercibimiento de que, de no verificarlo, se tendrán por bienes abandonados a todos los efectos legales.

SEGUNDA. - Pensión compensatoria.

Se señala en concepto de pensión compensatoria por razón de desequilibrio económico que deberá satisfacerse, en un solo pago a cargo del demandado y a su vez demandante Sr. Alvaro a favor de la nombrada Sra. Miriam , la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €) y a hacer efectiva por ingreso en la cuenta corriente o libreta bancaria al efecto por la nombrada beneficiaria.

TERCERA. - Compensación por cesión o adquisición de vehículo.

Se señala en concepto de compensación por razón de cesión o adquisición de vehículo adecuado a las necesidades de la Sra. Miriam que deberá satisfacerse, en un solo pago a cargo del demandado y a su vez demandante Sr. Alvaro a favor de la nombrada Sra. Miriam , la cantidad de ONCE MIL EUROS (11.000 €) y a hacer efectiva por ingreso en la cuenta corriente o libreta bancaria al efecto por la nombrada beneficiaria.

CUARTA. - Indemnización en relación a pequeña construcción conocida como 'casita blanca' y ubicada en la dicha DIRECCION001 ' en el término municipal de DIRECCION002 .

Se desestima la indemnización solicitada en relación al concepto del título, debiendo las partes estar y pasar por lo previsto en el párrafo segundo del apartado 'V. Liquidación del régimen económico' del Convenio de Separación de 14 de Febrero de 2017, todo ello sin perjuicio de cualesquiera derechos de indemnización o compensación que, alternativamente a un uso practicable del regalo de boda por la actora Sra. Miriam , ya pudieran convenir las partes ya pudiera reclamarse, bien en ocasión de la liquidación del régimen económico- matrimonial, bien en proceso autónomo.

Todo ello sin perjuicio de lo demás que pudiera determinarse en ejecución de Sentencia o por modificación de las medidas definitivas por alteración sustancial de las circunstancias como cese de aquéllas que han motivado las presentes medidas.

NO SE HACE EXPRESO NI ESPECIAL pronunciamiento en las costas causadas en esta litis'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 22 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia en la que se declara la disolución del matrimonio celebrado entre las partes por divorcio y se acuerdan las medidas de carácter patrimonial y económico y otros efectos propios del cese de la convivencia conyugal se formula recurso de apelación por ambas partes: 1.- Recurso de D.ª Miriam .

Solicita la revocación de la sentencia en cuanto a lo acordado sobre el uso y disfrute de la vivienda conyugal, que interesa le sea atribuido durante un periodo de seis años.

Parte en su recurso de recordar que las partes en fecha 17 de febrero de 2017 acordaron la separación conyugal de mutuo acuerdo ante notario. El procedimiento, según expresa, pende exclusivamente de la interpretación de dicho convenio, que entiende que ha sido incumplido de forma clamorosa por la contraria.

Afirma que, existiendo medidas, su modificación no tiene otro cauce que el artículo 775 de la LEC , que ha sido ignorado por la parte contraria y por la sentencia.

Denuncia la indefensión causada al permitir el juez la presentación de documentación sin ordenar, sin indexar, sin numerar, que incluía correos electrónicos del propio demandado posteriores a la contestación a la demandada y sin entregar juego completo de copias a la parte.

El convenio es válido y ha sido incumplido por el Sr. Alvaro . En él se atribuye el uso y disfrute temporal a la Sra. Miriam , mientras en la cláusula III se prevé que el demandado pueda rescindir el precitado uso de la vivienda si pone a disposición, en las condiciones que figuran en el convenio una vivienda que reúna las características recogidas en él. Esto no se ha producido. Es por ello que solicita que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda conyugal durante un periodo de seis años.

2.- Recurso de D. Alvaro .

Solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare no haber lugar a la pensión compensatoria, ni a la compensación económica por la cesión de un vehículo, sin que quepa la posibilidad de reclamación alguna derivada de la disolución del vínculo por parte de la Sra. Miriam al apelante por ningún concepto, obligando a la Sra. Miriam a abandonar el domicilio familiar junto con sus hijos de forma inmediata llevándose consigo cuantos efectos personales y enseres se encuentren en dicha propiedad (incluida la caseta de madera), que de lo contrario se entenderán abandonados.

Manifiesta, en primer lugar, no ajustado a derecho que la salida de la Sra. Miriam del domicilio del apelante se posponga al momento de la firmeza de la sentencia, pues ello contraviene el tenor del artículo 774.5 de la LEC .

Impugna la fijación de una pensión compensatoria. Considera que no procede la fijación de una pensión compensatoria dado que si no se llevó a cabo lo previsto en el convenio fue por exclusiva culpa de la Sra.

Miriam , que no aceptó ninguna de las viviendas que se le ofrecieron ni optó por alquilar una vivienda a costa del Sr. Alvaro , habiendo permanecido en la vivienda propiedad del apelante desde agosto de 2016 sin abonar ni renta ni gastos. Entiende que la pensión compensatoria estaría más que pagada con el uso del domicilio del apelante durante casi dos años sin pagar absolutamente nada.

Se muestra también disconforme con la decisión del juez a quo sobre la denominada 'caseta blanca' al entender que deja abierta la posibilidad de que pudiera tener algún tipo de derecho real sobre la finca propiedad del apelante digno de compensación económica, pro el uso que en el convenio de separación se le otorgaba sobre la misma. No es un bien sobre que deba disolverse en procedimiento aparte, por no tratarse de un condominio entre los cónyuges, ni poder constituir el uso temporal que se le confirió, un derecho sobre la finca del apelante. Solo cabe exigir a la Sra. Miriam que, igual que cabe hacer con los demás enseres, proceda a sacarla de la finca propiedad del Sr. Alvaro o, en caso contrario, se entienda abandonada.

Impugna la compensación por cesión de un vehículo, dado que no se acredita de modo alguno la existencia de descompensación económica que justifique esa cesión, la Sra. Miriam dispone de un vehículo a su nombre que viene usando su exmarido y otro vehículo que se encuentra parado en la finca del apelante, mientras ella se desplaza en un tercer vehículo que es de alquiler.

Alega, finalmente, la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre los presupuestos necesarios para fijar una pensión compensatoria.



SEGUNDO.- El convenio y las peticiones de las partes.

Para resolver las cuestiones que son objeto del recurso de apelación es preciso partir de que las partes contrajeron matrimonio en fecha 28 de mayo de 2016 y que en fecha 17 de febrero de 2017 firmaron ante Notario una escritura de separación de mutuo acuerdo ratificándose en el convenio regulador de los efectos personales y patrimoniales de la separación.

A los efectos de lo que resulta del interés para el presente recurso se acordaron las siguientes medidas: 'II.- Del domicilio conyugal: El uso y disfrute temporal, y en régimen de exclusividad de la vivienda conyugal, así como el ajuar doméstico existente en la misma, se atribuye a D.ª Miriam y a sus dos hijos Marcial y Ismael .

Sin perjuicio de lo anterior, D. Alvaro , conservará sobre dicho domicilio conyugal, por el mismo tiempo que su esposa D.ª Miriam y los hijos de ésta gocen de su uso y disfrute exclusivo, de un derecho de habitación en la misma finca, aunque en dormitorio separado.

Si la hija del Sr. Alvaro , Lidia , tuviera necesidad de habitación en dicho domicilio conyugal, propiedad de su padre, procurará no coincidir con D.ª Miriam y los dos hijos de ésta, evitando cualquier confrontación o motivo de disputa.

D. Alvaro , seguirá corriendo con todos los gastos de la vivienda, incluidos impuestos y tasas municipales, coste del consumo de suministros de agua, luz, gas, internet, etc,,,; así como las que se generen por el mantenimiento de sus instalaciones, jardín, etc..., mientras disfrute del derecho de habitación que se le atribuye.

En el caso que D. Alvaro decida trasladarse temporalmente a otro domicilio, mientras el que fuera domicilio conyugal siga en el uso y disfrute de D.ª Miriam , cesará automáticamente cualquier derecho de uso y/o habitación a favor de su hija Lidia y correrán a cargo de D. Alvaro tan solo los gastos inherentes a la propiedad (IBI, Tasa Basuras, Hipotecas, mantenimiento de suministros, reparaciones, etc,...), asumiendo íntegramente D.ª Miriam los gastos correspondientes a los consumos de agua, luz, gas o calefacción y teléfono.

III.- Condiciones para el cese o rescisión del derecho de uso y disfrute del domicilio conyugal por parte de Dª. Miriam y sus hijos Ismael y Jose Pablo .

D.ª Miriam se compromete a trasladar su domicilio y el de los dos hijos menores de edad a su cargo, quedando automáticamente rescindido el uso y disfrute del domicilio conyugal que le ha sido otorgado, tan pronto como D. Alvaro encuentre una vivienda adecuada a las necesidades de D.ª Miriam y sus hijos menores, en cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Casa pareada, aislada o piso bajo con jardín de un mínimo de tres dormitorios, totalmente amueblada y equipada.

b) Cerca del colegio de su hijo menor Ismael , y con fácil comunicación en autobús con el colegio de su hijo Jose Pablo (zona DIRECCION003 - DIRECCION004 ).

c) Precio máximo de alquiler mensual 1.500,00€, con contrato de arrendamiento mínimo 3 años, a nombre de D. Alvaro , con garantía de no resolución anticipada por ninguna causa, lo que implica que d.

Alvaro , se obliga al pago completo del precio del alquiler mientras dure el contrato de arrendamiento, sin perjuicio de su derecho de repetición de las cantidades que correspondan contra D.ª Miriam .

IV.- Compensación económica.

1.- Debido al desequilibrio económico que supone para D.ª Miriam el hecho de la separación de D.

Alvaro , las partes acuerdan establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Miriam , por importe de 12.000,00€, a pagar por el Sr. Alvaro , durante un año, mediante el pago directo del coste de alquiler del que tenga que ser el nuevo domicilio de D.ª Miriam y sus dos hijos menores de edad, a partir del mes en que entre en vigor el referido contrato de alquiler.

2.- D. Alvaro se compromete además a facilitar, ceder o adquirir para su esposa un vehículo adecuado a las necesidades de desplazamiento de ésta y sus dos hijos menores de edad.

3.- Asimismo, y para el caso que, pasados 5 meses desde al firma por las partes del presente convenio, no se haya encontrado una vivienda que cumpla los requisitos anteriormente reseñados, al que D.ª Miriam pueda trasladarse con suficientes garantías junto a sus hijos, el Sr. Alvaro indemnizará el traslado anticipado de la Sra. Miriam en cantidad suficiente para que ésta última pueda sufragar una vivienda provisional para ella y sus hijos, y mientras no encuentre otra adecuada a sus necesidades según las condiciones anteriormente reseñadas. Es decir, que D. Alvaro , podrá optar entre mantener el uso y disfrute en exclusiva de la que fuera vivienda conyugal, a favor de D.ª Miriam y sus hijos, más allá de los 5 meses convenidos, o bien abonar el precio íntegro del alquiler de una vivienda provisional para D.ª Miriam y sus hijos, mientras no se encuentre otra con las condiciones establecidas en la cláusula III del presente convenio, sin posibilidad de compensar con dichos pagos el abono de la pensión compensatoria convenida en la cláusula IV.I de este convenio.

4.- Si no habiéndose encontrado un domicilio apto para el traslado de D.ª Miriam y sus hijos dentro del plazo de 5 meses anteriormente establecido, se perfecciona la venta del que fuera domicilio conyugal a favor de tercero, D. Alvaro indemnizará a D.ª Miriam en la cantidad de 20.000,00 €, además de las compensaciones e indemnizaciones que correspondan según el caso.

V.- Liquidación del régimen económico.

Las partes manifiestan no tener bienes o deudas en común, por lo que nada procede establecer respecto a liquidación de régimen económico matrimonial alguno, siendo el régimen legal aplicable el de separación de bienes conforme a la legislación Balear.

Respecto a la pequeña construcción que D. Alvaro realizó en el jardín de la vivienda conyugal, como regalo de bodas para su esposa D.ª Miriam , conocida por las partes como 'casita blanca', manifiestan los otorgantes que la propiedad de la misma corresponde única y exclusivamente a D.ª Miriam , por lo que, mientras no sea posible su traslado y montaje en otro lugar, conservará D.ª Miriam su uso y disfrute en exclusiva, resida o no en dicho domicilio conyugal'.

En la demanda interpuesta por D.ª Miriam se solicita el divorcio y la modificación de las medidas adoptadas en el convenio dado el incumplimiento de lo acordado por parte del esposo, incumplimientos que concreta en tres puntos: - La cláusula III del convenio prevé que el demandado pueda rescindir el uso temporal de la vivienda otorgado a la esposa si pone a disposición, en las condiciones que figuran en el convenio, una vivienda que reúna las condiciones igualmente recogidas. El ofrecimiento no se ha producido.

- El esposo no ha cedido o adquirido un vehículo para su esposa.

- La condición sobre la 'casita blanca' solo puede ser quimérica o malintencionada, además de cumplimiento entre lo absurdo, imposible o surrealista. Ello debe conducir a una compensación económica.

Se interesa la atribución del uso de la vivienda familiar por el plazo de seis años, con lo que se garantiza habitación para los hijos menores hasta que alcancen la mayoría de edad; el pago de la suma de 18.000 euros destinada la adquisición de un vehículo y que abone las facturas de alquiler de coches que ha tenido que asumir; el pago de una pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante un periodo de cinco años; el abono de la suma de 120.000 euros en el momento en que la esposa, por cesar en el uso de la vivienda familiar, pierda de facto la propiedad de la 'casita blanca'.

En la demanda interpuesta por D. Miriam aun cuando no se cita el artículo 775 de la LEC sí que se hace mención a la imposibilidad de cumplimiento de las medidas suscritas en el convenio de separación y a la alteración sustancial de las circunstancias, que justifican la modificación de las adoptadas en convenio, interesando las siguientes: - La atribución en exclusiva del domicilio familiar al esposo, por ser el propietario de la vivienda y ser su domicilio habitual junto con su hija Lidia .

- No fijar pensión compensatoria.

En la sentencia dictada en primera instancia se declara el divorcio y se adopta la siguiente resolución sobre lo interesado por las partes: - El cese del uso de la que fue vivienda familiar por la esposa.

- El abono de una pensión compensatoria de 12.000 euros.

- El pago de una compensación para la adquisición de un vehículo de 11.000 euros.

Se desestima la pretensión en relación con la 'casita blanca' 'sin perjuicio de cualesquiera derechos de indemnización o compensación que, alternativamente a un uso practicable del regalo de boda por la actora Sra. Miriam , ya pudieran convenir las partes ya pudiera reclamarse, bien en ocasión de la liquidación del régimen económico-matrimonial, bien en proceso autónomo'.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

Con carácter previo a resolver sobre las cuestiones que han sido planteadas en esta alzada conviene recordar que nos encontramos ante un procedimiento de divorcio que sigue a una separación matrimonial tramitada conforme a lo establecido en el artículo 82 del Código civil , en escritura pública ante Notario otorgada, como ya se ha indicado, el día 17 de febrero de 2017, con la formulación de un convenio regulador en el que se determinan las medidas que deben regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90 del Código civil .

Tal y como establece el apartado 2 del artículo 90, último párrafo, desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, así lo dispone el artículo 91 del Código civil . El artículo 775 de la LEC exige también la variación sustancial de las circunstancias.

Conforme ya ha dicho este tribunal en repetidas ocasiones, unas medidas complementarias adoptadas en proceso de separación con sentencia definitiva, sólo pueden ser alteradas en el proceso posterior de divorcio, cuando la petición versa sobre los mismos temas ya tratados y decididos, si se ha producido un cambio esencial en las circunstancias judicialmente contempladas previamente, pues en otro caso nos hallaríamos ante lo que se ha venido denominando como 'modificación impropia' aprovechando el procedimiento de disolución vincular.

Para que la acción de modificación prospere se requiere que concurran los siguientes requisitos, como ha tenido ocasión de señalar este tribunal en sentencias de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 : 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con estas premisas deben resolverse las alegaciones de las partes sobre las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

1.- La vivienda conyugal.

Alega la representación de la Sra. Miriam en su recurso la infracción del artículo 24 de la CE , indefensión, por cuanto se permitió a la parte contraria en el acto de la vista la presentación de prueba documental sin indexar, sin numerar y que incluía correos electrónicos del demandado posteriores a la contestación a la demanda y sin entregarle juego completo de copias.

Tal alegación tiene amparo en lo dispuesto en el artículo 459 por infracción de normas y garantía procesales, ahora bien, no va acompañada de petición alguna sobre cuál debe ser la consecuencia que se pretende con esa alegación, no se interesa ni la declaración de nulidad de actuaciones, ni que sean apartados del procedimiento los documentos a los que se hace referencia.

Ahora bien, es cierto que todos los documentos aportados relativos a las ofertas realizadas por el Sr.

Alvaro a la Sra. Miriam son de fecha anterior a la presentación de la demanda de divorcio y su incorporación no está amparada por lo dispuesto en el artículo 265.3 de la LEC , ya que se trata de documentos en los que se funda la pretensión de la parte de poner fin al otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda conyugal a la esposa que se fijó en el convenio.

Ahora bien, no justifica la parte apelante la procedencia de la medida que solicitada de atribución exclusiva de ese uso durante un periodo de seis años, hasta que sus hijos sean mayores de edad. Ninguna modificación de las circunstancias se ha producido en relación a la situación existente en el momento de firmarse el convenio regulador, más que el alegado incumplimiento que cada parte atribuye a la contraria, que lo que debe dar lugar, en su caso, es a la reclamación del cumplimiento de lo acordado que debe obtenerse a través de la vía de apremio.

Procede, en este sentido, la estimación parcial del recurso y dejar sin efecto lo acordado en la sentencia de instancia en relación al uso de la vivienda conyugal y remitir a las partes, en caso de apreciar incumplimiento de lo acordado en el convenio, al procedimiento de ejecución.

2.- Pensión compensatoria.

Los motivos por los que se opone la parte apelante, el Sr. Alvaro , al pago de esa pensión son, por un lado, que es atribuible a la Sra. Miriam que no se haya cumplido el convenio, al rechazar de forma infundada las ofertas que se le realizaron y no optar por un arrendamiento a cargo del esposo, tal y como estaba previsto, habiendo prolongado de esta manera su permanencia en la vivienda que es de su exclusiva propiedad. Por otro lado, se alega la vulneración de la jurisprudencia sobre los requisitos necesarios para fijar una pensión.

No puede ser atendida la apelación dado que, por una parte, existencia de desequilibrio económico derivado del fin de la relación conyugal es reconocido en el propio convenio por las partes, por lo que no puede ser discutida.

Por otra parte, en manos del Sr. Alvaro estaba, ante la negativa a aceptar las viviendas ofrecidas, o bien instar el cumplimiento del convenio, o bien acudir a lo establecido en la cláusula IV.3 del convenio y proceder a abonar el precio de una vivienda de alquiler provisional mientras se daba cumplimiento a lo establecido en la cláusula tercera.

Ahora bien, sí que debe apreciarse el carácter improcedente de lo acordado en la sentencia sobre la pensión compensatoria, debiendo remitir a las partes a lo acordado en el convenio regulador.

3.- El vehículo.

En el convenio el Sr. Alvaro 'se compromete además a facilitar, ceder o adquirir para su esposa un vehículo adecuado a las necesidades de desplazamiento de ésta y sus dos hijos menores de edad'. Es una obligación asumida, por tanto, sin perjuicio de que la Sra. Miriam pueda ser titular de otro vehículo, lo que no ha sido acreditado.

Al igual que en el supuesto anterior, no existe justificación para la sustitución en la sentencia de divorcio de la obligación asumida en el convenio regulador de la separación, no siendo el incumplimiento una modificación sustancial de circunstancias, sino que permite acudir al procedimiento de ejecución.

Procede dejar sin efecto lo acordado en la sentencia sobre este punto.

4.-La casita blanca.

La representación del Sr. Alvaro impugna la decisión del juez a quo quien, tras desestimar la pretensión formulada por la contraria de establecer una compensación económica cuando se produzca la pérdida del uso de la caseta, indica que lo hace 'sin perjuicio de cualesquiera derechos de indemnización o compensación que, alternativamente a un uso practicable del regalo de boda por la actora Sra. Miriam , ya pudieran convenir las partes ya pudiera reclamarse, bien en ocasión de la liquidación del régimen económico-matrimonial, bien en proceso autónomo'.

En el recurso interesa que se declare la obligación de la Sra. Miriam de abandonar el domicilio conyugal junto con sus hijos, llevándose sus efectos personales y enseres, entre los que incluye la caseta de madera.

Pues bien, la representación del Sr. Alvaro en su escrito de demanda ninguna petición formuló con relación a la citada caseta. Fue la otra parte la que solicitó la sustitución de lo establecido en el convenio por una compensación económica, pretensión que fue desestimada en primera instancia y frente a la que no ha presentado recurso la parte.

Dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citada en su apartado primero: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae , en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo , tanto en lo que afecta a los hechos - quaestio facti - como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes - quaestio iuris -, para comprobar si la resolución apelada se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius , la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación - tantum devolutum quantum appellatum - y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia - pendente apellatione nihil innovetur .

Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2010 que 'la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno'.

En sentencia de 9 de marzo de 2012 ha indicado el Alto Tribunal que 'el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LECL - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo ,29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 ,RIPC n.º 1205/2007 ,29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'.

No puede entrarse a resolver sobre una cuestión que la parte no ha planteado en primera instancia.



CUARTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria de los recursos de apelación, no procede hacer especial mención a las costas causadas en esta alzada con sus recursos.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente los recursos interpuestos por D.ª Miriam y D. Alvaro contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en los autos de divorcio de los que el presente rollo dimana.

Revocar la resolución de instancia en cuanto a las medidas que acuerda en relación con las previstas en el convenio regulador de la separación firmado en fecha 17 de febrero de 2017.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.